این نوع از علم قاضی محل بحث است و در بین فقهای شیعه چهار قول یافت می شود:

۱- حجیت علم قاضی فقط در حقوق الناس (ابن حمزه،الوسیله الی نیل،الفضیله،ص۱۲۸)

۲- حجیت عمل به علم قاضی در حقوق

۳- حجیت مطلق علم قاضی؛ که اکثر فقها چنین نظری دارند (علم الهدی ،سید مرتضی ص ۲۳۷؛ نجفی،محمد حسن.جواهرالکلام .ج ۴۰ص۸۸؛ خمینی روح الله تحریرالوسیله ج۲٫ص ۴۰۸).

۴- عدم حجیت مطلق علم قاضی؛ که قول ابن جنید است.

از مجموع این اقوال چنین به دست می‌آید که حجیت علم قاضی در حق الناس مورد توافق همه فقها شیعه (به جز ابن جنید) است.

در میان اهل سنت، شریح و شعبی – از تابعین – مالک و اوزاعی و ابن ابی لیلی و احمد بن جنبل و اسحق (نک: شیخ طوسی، خلاف، مسئله ۴۱) و اکثر اصحاب مالک (ابن رشدمحمد ابن محمد ابن. بدالیه المجتهد، ج۲ص۴۶۴) عمل قاضی بنابر علم خودش را مجاز دانسته اند و شافعی در یک قول آن را منع کرده و در قول صحیح تر جایز دانسته است. ابوحنیفه در مواردی که در دوران ولایتش بر امر قضا علم پیدا کرده، روا نداسته است.(ماوردی.الاحکام السلطانیه.ص۷۰)

قانون گذار جمهوری اسلامی به تبعیت از جمهور فقیهان، علم قاضی را به عنوان طریق اثبات جرم، حجت دانسته و آن را در مواردی از قانون مجازات اسلامی گنجانده است:

طبق ماده ۱۰۵: حاکم شرع می‌تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل و حد الهی را جاری کند.

در ماده ۱۲۰، علم قاضی مقید است ‌به این که باید از طرق متعارف (نه از طریق الهام، کشف، جفر و …) به دست آمده باشد.

ماده ۲۳۱، علم او را در حق الناس، در ردیف اقرار، شهادت و قسامه، یکی از راه های اثبات قتل در دادگاه دانسته است.

بر اساس ماده ۱۹۹ نیز علم قاضی یکی از راه های اثبات سرقت است که ترکیبی از حق الناس و حق الله می‌باشد.

ما در این پایان نامه با بررسی ادله موافقان و مخالفان علم قاضی، در پی اثبات این مطلب هستیم که علم قاضی در حق الله و اجرای حدود کافی نیست و اجرای حدود شرعی منوط به اثبات از طرق تعیین شده شرعی یعنی اقرار، بینه و قسم است و این طرق موضوعیت دارد، اما برای اثبات حق الناس، علم قاضی کافی است مشروط بر اینکه مستند به شواهد و قرائن قابل قبول باشد. ‌بنابرین‏، اطلاق مواد ۱۰۵، ۱۹۹ و ۲۳۱ باید مقید گردد.

در این جا ذکر چند نکته ضروری است:

1. 1. علم قاضی در طریق اثبات دعوا، قسم اقرار و بینه قرار گرفته است، پس علمی که از این دو طریق برای قاضی حاصل می‌آید، مراد نیست. زیرا از این دو راه نیز باید برای قاضی اطمینان حاصل شود تا بتواند حکم کند و چنانچه قاضی نسبت به اقرار یا بینه نیز تردید داشته باشد، نباید خود را مکلف به صدور حکم بداند و بر اساس آن ها حکم کند(خمینی روح الله .تحریرالوسیله.ج۲ص۴۰۸) عدم جواز حکم بر خلاف علم، امری است مسلم و از عورض و اقتصائات موضوع مورد تحقیق در پایان نامه محسوب نمی شود.

1. 1. مراد از علم، اطمینانی است که از طریق حس یا قریب به حس به دست آمده باشد، نه لزوماًً یقین؛ زیرا بنای عقلاً این است که اگر کسی به حکم و تکلیفی اطمینان یافت و بدان عمل کرد، مورد تحسین و چنانچه طبق آن عمل نکرد مورد ملامت و سرزنش قرار بگیرد. متشرعه نیز همواره بر این رویه عمل می کرده‌اند و منعی هم از شارع در عمل به آن نرسیده است. گو این که اصولاً قطع و یقین در بسیاری موارد تحقق نمی یابد. محقق نراقی در این باره گفته است: عملی که در مسائل شرعی، حجت و معتبر است و حجیت و اعتبار آن به دلیل و برهان نیاز ندارد، همان علم عادی است (نراقی .موالی احمد.عوائدالایام،ص ۱۵۳). ‌بنابرین‏، علمی دارای حجیت است که از راه های متعارف به دست آید، از این رو علمی که از طرق غیر عادی مانند الهام، کشف، رمل و جفر و یا از قراین و شواهد ضعیف و استنباط شخصی، به دست آید، حجت نیست، زیرا ادله حجیت علم از این موارد منصرف است.

1. علم قاضی در امر قضا، موضوعیت دارد نه طریقیت، و به دلیل اینکه خود شارع علم را مدخلیت داده است می‌تواند برای آن شروطی قرار دهد از قبیل اینکه از طرق معهود نه از هر طریقی به دست آمده باشد یا در حق الله یا حق الناس تفاوت می‌کند و… بیان کرده‌اند در چند نکته است.(انصاری شیخ مرتضی المکاسب.ج۵-۶)

الف- در علم طریقی، حکم بر موضوع مترتب شده است چه علم بدان پیدا شود یا نشود. در حالی که در علم موضوعی، حکم هنگامی حمل می شود که علم به موضوع وجود داشته باشد مثلاً اگر گفته باشد عالم را باید اکرام کنی، هر عالمی واجب است چه بدانیم، چه ندانیم. اما اگر گفت عالمی را که می شناسی باید اکرام کنی، وجوب اکرام بر عالمی که شناخته شده باشد تعلق گرفته است، ‌بنابرین‏ اگر عالمی را که نمی شناسی اکرام نکنی مورد مؤاخذه قرار نخواهی گرفت و لازم نیست به دنبال شناخت او باشی.

ب- در علم طریقی، چون قانون گذار کاری به علم ندارد ‌بنابرین‏ اگر کسی متوجه خطاب شد و بدان علم پیدا کرد، از هر طریقی که این علم حاصل شده باشد، ولو از طریق جفر و کشف و ..، حجت است و باید بدان عمل کند، اما در جایی که علم در موضوع خطاب اخذ شده باشد، شارع می‌تواند آن را به طرق خاصی مقید سازد مثلاً اینکه این علم، فقط در صورت حصول از طریق بینه، قسم و اقرار اعتبار پیدا می‌کند نه از هر طریقی.

ما بر این باوریم که در باب قضا، اولاً علم موضوعیت دارد و اگر قاضی از طرق معهود اطمینان پیدا نکرد، نمی تواند حکم کند. ثانیاًً این علم باید از طرق خاصی (بینه، قسم و اقرار ) باشد نه از طرق دیگر از جمله علم شخصی قاضی.

1. 1. معمولاً علم و اطمینان قاضی به دو طریق میسر است: ۱- این که خود، شاهد و ناظر امر خلافی باشد. ۲- این که پس از کار کارشناسی و استعلام نظر اهل خبره و جمع امارات، به دست آمده باشد، نه از طریق اقرار یا بینه شرعی. به طوری که اگر قاضی دیگری هم آن مدارک را مطالعه کند به همان نتیجه برسد. ظاهراًً مراد فقهایی که علم قاضی را حجت دانسته اند، هر دو نوع بوده است گر چه ظهور در نوع نخست دارد(شیخ طوسی.المبسوط فی فقه الامامیه.ص۱۲۵) قانون گذار نیز مشخص نکرده که کدام نوع مراد اوست گر چه از برخی تعابیر مانند این که قاضی باید مستند علم خود را ذکر کند نوع دوم فهمیده می شود. در عین حال، برخی از فقها نوع دوم را داخل در بینه دانسته و معتقدند: مراد از بینه که در روایات آمده نیز همین معنای عام است نه صرف شهادت شهود. چون بینه در لغت به چیزی گفته می شود که به وسیله آن مطلبی کشف و روشن می‌گردد (راغب اصفهانی.حسین ابن محمد المفردات فی الغریب القرآن،ص ۶۸) مانند اسناد، تصاویر، فیلم و آنچه در نزد مردم و عقلاً بینه تلقی می شود(موسوی تبریزی. سید حسین.میزان قضا.ص۵۵)

1. به هر حال هم علمی که قاضی پیش از طرح دعوا به موضوع دارد و هم علمی که از طریق اهل خبره به آن رسیده است، در این تحقیق مورد بحث خواهد بود.

۲-۱ بررسی ادله اعتبار و حجیت علم قاضی

برای جواز عمل قاضی به علم خودش، به ادله اربعه استناد شده است:

• • 1. قرآن

طبق برخی آیات باید به حق، عدل و قسط و بر اساس دستورات الهی قضاوت شود مانند: