از آن جایی که مفهوم نظم عمومی به درستی و از تمامی جهات تبیین نگردیده است، همواره بین این مفهوم با مفاهیم دیگری همچون اخلاق حسنه و امنیت عمومی گونه‌ای از تداخل معنا مطرح می‌گردد و حتی نویسندگان حقوق کیفری نیز گاه این مفاهیم را درهم آمیخته و اراده معنای واحدی از آنها می‌کنند، این در حالی است که علیرغم ارتباط بین این مفاهیم، باید به این نکته توجه داشت که هیچ‌گاه نمی‌توان قلمرو متمایز هر یک از آنها را نادیده انگاشت. با این وجود در این قسمت، نخست مفهوم امنیت اجتماعی و ارتباط آن با نظم عمومی را بررسی می‌کنیم، آنگاه به تحلیل و مقایسه مفهوم اخلاق حسنه با این اصطلاح خواهیم پرداخت.
۲-۴-۱-۲-۱-مفهوم امنیت اجتماعی http://qbcenter.ir/index.php/%DA%A9%DB%8C%D9%81%D8%B1%DB%8C/1076-%D9%86%D8%B8%D9%85-%D8%B9%D9%85%D9%88%D9%85%D9%8A-%D8%AF%D8%B1-%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82-%D9%83%D9%8A%D9%81%D8%B1%D9%8Aو ارتباط آن با نظم عمومی
امنیت اجتماعی بخشی از مفهوم امنیت ملّی است که بیشتر جنبه داخلی دارد. هرچند مفهوم امنیت ملّی بیشتر در روابط خارجی مورد توجه قرار می‌گیرد و لذا از موضوعات مورد مطالعه در علوم سیاسی است، اما به یقین می‌توان گفت جنبه داخلی و عوامل مؤثر داخلی در تحقق این امر کم اهمیت تر از عوامل بیرونی آن نیست. لذا در تعاریف راجع به امنیت ملّی هر دو جنبه مورد توجه قرار گرفته است. «آرنولد والفرز^[۱]» امنیت ملّی را به معنای فقدان ترس از به خطرافتادن ارزشهای حیاتی می‌داند. به نظر او امنیت از لحاظ عینی نشان دهنده عدم وجود تهدید نسبت به ارزشهای تحصیل شده است و از لحاظ ذهنی بر عدم ترس نسبت به اینکه این ارزشها مورد هجوم قرار گیرند، دلالت می‌کند(حبیب زاده:۱۳۹۰، ۳۸).
این تعریف علاوه بر حفظ تمامیت ارضی، نظام اجتماعی و استقلال کشور، امنیت اجتماعی و رعایت حقوق و آزادیهای اساسی را هم شامل می‌شود. لذا امنیت ملّی علاوه بر قدرت نظامی و توانایی های استراتژی در روابط بین‌المللی، دارای ابعاد سیاسی، اجتماعی و اقتصادی داخلی نیز می‌باشد که مسایل مهمی مانند ثبات سیاسی، رونق اقتصادی، حقوق و آزادیهای فردی و یکپارچگی ملّی از موضوعات مهم آن است. امنیت ملی در هر واحد سیاسی مرهون شرایط اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و سیاسی داخلی آن است که امنیت اجتماعی بخشی از این شرایط است. در یک جامعه دارای نظام اجتماعی سامان یافته، امنیت ملّی، نتیجه وجود نظم عمومی است. امنیت و نظم، لازم و ملزوم یکدیگرند. جامعه بدون نظم اجتماعی، فاقد امنیت است و فقدان امنیت حاکی از عدم وجود نظام اجتماعی سامان یافته و مقتدر و مسلط بر اوضاع است. فقدان امنیت باعث هدر رفتن نیروهای سازنده‌ای می‌شود که باید در زمینه‌های مختلف رشد و توسعه فعال باشند. امنیت به رغم آن که یک پدیده اجتماعی و حقوقی است، یک احساس درونی از مقوله معرفت است و انسان را به آینده و شرایطی که برای او به وجود خواهد آمد و استفاده از آنچه هست برای دسترسی به آینده مطلوب متوجه می‌کند. جامعه‌ای توسعه یافته است که با تأمین امنیت فردی و اجتماعی، زمینه ایجاد رابطه بین دو افق آینده و گذشته خود را فراهم کند والا رشد و توسعه واقعی امکان پذیر نیست و دستخوش امیال افراد می‌شود. از نظر سیاسی اگر امنیت اجتماعی وجود نداشته باشد، فعّالیتهای سالم سیاسی بی‌ثبات میشود و فعالیتهای ناسالم و بعضاً مخل مبانی نظام اجتماعی جایگزین آن میشود و توسعه اقتصادی را هم تحت تأثیر قرار می دهد. در حالی که با وجود امنیت اجتماعی، فعّالیتهای سالم سیاسی زمینه بروز پیدا میکند و افراد می‌توانند آزادانه عقاید خود را در جهت اصلاح امور جاری جامعه ارائه دهند و با درک واقعی مشارکت سیاسی، تقابل بین طرفین قرارداد اجتماعی به تفاهم و وحدت نظر و وفاق ملی تبدیل می‌شود و از نظر اقتصادی دارندگان سرمایه نیز به سرمایه گذاری در امور زیربنایی و تولیدی علاقمند می‌شوند(حبیب زاده:۱۳۹۰، ۳۸-۳۹).
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بنابراین امنیت و نظم اجتماعی علاوه بر حفظ وحدت ملی و اقتدار سیاسی نظام، موجب سرمایه‌گذاری اقتصادی سالم و بهره‌وری مثبت از آن می‌شود. در‌ حالی‌که ناامنی و بی‌نظمی، سرمایه‌گذاری را به سمت دلالی و واسطه‌گری سوق می‌دهد و بهره‌وری سرمایه را کاهش می‌دهد. به این ترتیب نظم و امنیت اجتماعی که ظهور آن در امنیت سیاسی تجلی می‌یابد با کلیه پدیده‌های اجتماعی از جمله مسایل فرهنگی، اجتماعی، حقوقی و اقتصادی ارتباط تنگاتنگ دارد و به این لحاظ واجد اهمیت ویژه است. شکل امنیت اجتماعی براساس نظم عمومی در اصول قانون اساسی تجلی می‌یابد. اصول مذکور که تجلی اراده ملی و میثاق جمعی است، به وجود آورنده بخشی از نظم عمومی نظام حقوقی است. از این نظر مهمترین وظیفه قانونگذار، حمایت و حراست از اصول مذکور است و باید پیش از سایر نهادهای سیاسی جامعه و بیشتر از آنها بر اجرای اصول مذکور متعهد و معتقد باشد و در تصویب قوانین عادی دقت لازم داشته باشد تا از اصول قانون اساسی تجاوز نشود. عدم رعایت این وظیفه مهم، مجریان امور را به عدم پایبندی به قواعد مربوط به نظم عمومی تشویق می‌کند و باعث تعرض به حقوق و آزادیهای فردی می‌شود و در نتیجه امنیت و نظم اجتماعی را به مخاطره می‌اندازد. از آنجا که اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که براساس احکام اسلام تدوین شده است مبنای اصلی و اساسی نظم عمومی در حقوق ایران است، هرگونه مصوبه‌ای که با مبنای مذکور مغایرباشد، از نظر حقوقی غیر قابل اجراست که مسؤولیت نظارت براین مهم به عهده شورای نگهبان قانون اساسی است. این شورا نه تنها به نظارت بر مصوبات قوّهقانونگذاری جهت تطبیق مقرّرات موضوعه با احکام شرعی و قانون اساسی است، بلکه باید در اظهارنظرهای خود نیز به مبانی نظم‌عمومی در حقوق ایران توجه‌کافی مبذول ‌دارد(کیانی:۱۳۹۵، ۲۵).
۲-۴-۱-۲-۲-مفهوم اخلاق حسنه و ارتباط آن با نظم عمومی
ریشه اخلاق حسنه در قواعد اخلاقی است، ولی پیشینه آن را باید در حقوق روم جستجو کرد. پس از سده ششم پیش از میلاد در حقوق روم، اصطلاح «اخلاق» پدید آمد. البته منظور از اخلاق در آن روزگار، اخلاق مردم روم بود که پس از آمیختگی رومیان با یونانیان و نشان پذیری از اندیشه‌های فلسفی و یونانی، دو اصطلاح «اخلاق حسنه» و «اخلاق سیئه» به دست حقوقدانان رومی پدید آمد(احمدی واستانی:۱۳۴۱، ۱۱۷).
در تعریف اخلاق حسنه برروی هم، سه دیدگاه برجسته نمایان شده است: نظریهجامعه شناسی، نظریهفسلفی و نظریه حقوقی. برابر نظریه جامعه شناسی، اخلاق حسنه همان عادتها و آداب و رسوم جاری یک جامعه است. آنچه مردم عادت کرده‌اند و افکار و وجدان جامعه پسندیده است، جزو اخلاق حسنه است، اخلاق حسنه برابر این نظریه، امری است نوعی. نظریه فلسفی، اخلاق حسنه را آرمانی و اخلاقی می داند. بر پایه این دیدگاه، اخلاق حسنه امری شخصی است و به اندیشه‌های دادرسان و اشخاص بستگی پیدا می‌کند. همه مردم باید برای زندگی خوب، ایده‌آل اخلاقی را الگوی خویش قرار دهند. در نظریهحقوقی، اخلاق حسنه نه عادتها و رسمهای جاری یک جامعه است و نه قواعد اخلاقی صِرف. اخلاق حسنه، قواعد اخلاقی موجود و محققی است که شالوده قوانین و جزو هنجارهای حقوقی قرار گرفته است و به همین دلیل هم دارای ضمانت اجراست(احمدی واستانی:۱۳۴۱، ۱۱۴).
به رغم این نظریه‌های سه‌گانه، اخلاق حسنه را می‌توان دسته‌ای از اعتقادات عمومی دانست که در بیرون از قلمرو حقوق- قانون یا عرف و عادت- و نیز خارج از نفسانیّات محض، وجود ‌دارد و برای تنظیم زندگانی جامعه و رسیدن به مقصد زندگی اجتماعی با حقوق همکاری می‌کند. حال این پرسش به میان می‌آید که بین اخلاق حسنه و نظم عمومی چه رابطه‌ای وجود ‌دارد؟ آیا این دو مفهوم از یک جنس هستند با دو چهره گوناگون یا در برابر هم استقلال دارند؟ در پاسخ باید گفت اخلاق حسنه چهره خاصی از نظم عمومی است. با آنکه منظور نهایی اخلاق، ساختن انسانی منزّه و پارساست و حقوق به برقراری عدالت و برابری نظر دارد، نظام حقوقی هیچ‌گاه بی نیاز از اخلاق نبوده است، زیرا در بسیاری از موارد، برای حفظ عدالت اجتماعی ناگزیر است که پاره‌ای از قواعد اخلاقی را حمایت کند. گروهی از قواعد اخلاقی را که در متون قوانین امری آمده یا مبنای این‌گونه قوانین قرارگرفته است باید در شمار قواعد مربوط به نظم عمومی آورد، ولی گروه دیگر که ضمانت اجرای آن فقط وجدان عمومی است با عنوان ویژه «اخلاق حسنه» مورد استناد قرار می‌گیرد. از سوی دیگر، مبنای قواعد حقوق تنها اخلاق نیست و گاه ضرورتهای اقتصادی و سیاسی، اصولی را به وجود ‌می‌آورد که اخلاق در آن باره حکمی ندارد. پس احتمال دارد امری که خلاف نظم عمومی است با هیچ یک از قواعد اخلاقی تعارض نداشته باشد. بدین ترتیب نظم عمومی و اخلاق حسنه هرکدام قلمرو ویژه‌ای مییابد که در عین ارتباط و نفوذ در یکدیگر، جداگانه باید مورد توجه قرار گیرد. با وجود این، چون اموری که خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومی را نیز برهم می‌زند و هیچ‌گاه حقوق نمی‌تواند به امور غیراخلاقی بی اعتنا بماند، به اصطلاح منطقی، رابطه این دو مفهوم را باید عموم و خصوص مطلق دانست، بدین تعبیر که آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است(الفت :۱۳۸۴، ۳۶).
البته به نظر می‌رسد که رابطه بین این دو مفهوم از نظر منطقی، عموم و خصوص مطلق نباشد، زیرا آنگاه چنین رابطه‌ای(عموم و خصوص مطلق) برقرار خواهد بود که یکی از آن دو مفهوم بر تمامی مصادیق دیگری صدق کند، بی آنکه عکس آن صادق باشد که این امر، مبیّن نفی استقلال اخلاق حسنه است. پس با عنایت به وجوه ما ‌به ‌الإفتراق بین این دو مفهوم، باید گفت که رابطه آنها از نظر منطقی عموم و خصوص من وجه است. اما با توجه به ارتباط عمیق اخلاق حسنه با نظم عمومی، گروهی از نویسندگان حقوقی در مقام ارائه تعریف جامعی برای هر دو مفهوم برآمده‌اند و مجموع قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی را مطرح ساخته‌اند. اگرچه تعابیر و استدلالهای دیگری نیز در این خصوص مطرح است، لیکن به دلیل مجال اندک،به همین مطالب اکتفا می‌شود.
۲-۴-۲-مبانی و منابع نظم عمومی
در این قسمت ابتدا به بررسی مبانی نظم عمومی می پردازیم، سپس به تبیین منابع نظم سعی می کنیم.
۲-۴-۲-۱-مبانی نظم عمومی
بعضی از نویسندگان معتغدند که، نظم عمومی در حقوق جدید فاقد انضباط کافی است، یعنی ضابطه ندارد و بنابراین چیزی که فاقدضابطه باشد نمی توان مبانی آن را تعیین نمود و به این امور در عرصه علم حقوق نمی توان اعتماد کرد و مسائل مهمی چون اسباب و ارکان و شروط را با وجود کثرت دوران و موضع مهمی که در فن استدلال دارند را نمی توان روی پایه های مبهم و ضعیف بنا نهاد(جعفری لنگرودی:۱۳۸۲، ۱۰۸).
انضباط حقوقی یعنی قاطعیت محتوای یک ضابطه حقوقی، اگر این قاطعیت مخدوش گردد، انضباط حقوقی از آن رخت برمی بندد یعنی آن ضابطه بدرد نمی‌خورد و استناد به چنان ضابطه ای گمراه کننده و زبان بار است(جعفری لنگرودی:۱۳۸۲، ۱۲۶).
علی ایحال نویسندگان حقوقی برای نظم عمومی مبانی را برشمرده‌اند که برای آشنایی با آنها در ذیل آورده می‌شود:

1. 1. مبنا در اصطلاح حقوقی به معنای عنصری است که به منزله پایه ساختمان حقوقی بوده و محور اساسی مقررات حقوقی می باشد که با فقدان آن، مقررات حقوقی زائل می شوند. هر کدام از نهادهای حقوقی را در نظر بگیریم برای خود یک مبنا و پایه ای دارد. خود حقوق به مفهوم کلی دارای مبنا می باشد و مبنای آن اجتماع است که با از بین رفتن اجتماع دیگر حقوقی در کار نخواهد بود. همانطور که حقوق دارای مبنا می‌‎باشد تمام سازمانهای فرعی حقوق نیز مبانی دارند. برای نظم عمومی مبانی مختلفی را می‌توان بیان کرد، نقطه مشترکی که از تعریف های ارائه شده از نظم عمومی بدست می آید «منافع عمومی» می باشد. لذا برخی مصالح و منافع عمومی را مبنای نظم عمومی قرار داده و آن را ضابطه روشنی برای تشخیص قوانین امری و تکمیلی قرار داده‌اند و بر این مبنا گفته اند قوانینی که برای حفظ منافع جامعه وضع گردیده اند مربوط به نظم عمومی و قوانینی که برای حفظ منافع فرد ایجاد گردیده اند از قوانین تکمیلی می باشند. اما باید دانست که در تمام قوانین کم و بیش منافع اجتماع ملحوظ شده است ولی در برخی از قوانین این منافع در حدی نیست که جلوی آزادی اراده را بگیرد.

1. 1. سیاست را نیز می توان یکی از مبانی نظم عمومی دانست، ولی باید با احتیاط از آن گذشت تا بازیچه ای برای سیاستمداران به منظور سوءاستفاده حقوقی نشود.

1. 1. از دیگر مواردی که به عنوان مبنای نظم عمومی می‌توان نام برد، اصطلاح تأسیس حقوقی است :«تأسیس حقوقی عبارت است از سازمان و فکر حقوقی که مشترکات زیادی را زیر یک عنوان جمع نموده و ناظر به هدف و جنبه خاصی از حیات اجتماعی بوده و برای تضمین آن تعدادی از قواعد و مقررات حقوقی بوجود آمده و دورش مجتمع اند به نحوی که آن سازمان با مجموع قواعد و احکام مخصوص و مربوط به خود، قسمتی از ساختمان حقوق جامعه را تشکیل می‌دهد»(احمدی واستانی:۱۳۴۱، ۲۴).

به عنوان مثال دولت، حکومت، مالکیت، زوجیت و بسیاری از مفاهیم دیگری که در حقوق هر کشور وجود دارند ولیکن وسعت قلمرو از تأسیسات حقوقی یکسان نبوده بلکه برخی وسیع و برخی دیگر محدودتر می باشند و تعدادی از این تأسیسات حقوقی کوچک در داخل حوزه تأسیسات حقوقی بزرگتر قرار می گیرند، مثلاً خانواده یک تأسیس حقوقی می باشد و به اعتباری شامل تأسیسات فرعی همچون زوجیت، ابوت، بنوت و غیره می‌باشد و به اعتباری دیگر خود آن جزء تأسیس حقوقی بزرگتر بنام دولت قرار می گیرد. حال برای پی بردن به اینکه آیا فلان شرطی که در قرارداد ذکر شده یا اصل قرارداد، مخالف نظم عمومی است یا خیر؟ باید، ابتدا توجه کرد مربوط به کدام تأسیس حقوقی است؟ آیا این شرط با آن تأسیس حقوقی آنچنان مغایرتی دارد که وجود یکی نفی دیگری باشد یا خیر؟ آن شرط و قرارداد با تأسیس حقوقی قابل جمع می باشد؟ که در صورت اول برخلاف نظم عمومی است و در صورت دوم برخلاف نظم عمومی نیست. بنابراین مبنای نظم عمومی مقتضای این تأسیسات حقوقی می باشد(کیانی:۱۳۹۵، ۴۲).
۲-۴-۲-۲- منابع نظم عمومی
فردگرایان نظم عمومی را استثنایی براصل آزادی اراده دانسته اند و معتقدند اراده را جزء با نص قانونی نمی‌توان محدود کرد از نظر فردگرایان، قانون تنها منبع نظم عمومی می‌باشد، بنابراین منابع دیگر از قبیل رویه قضایی، اخلاق حسنه، عرف و عادت را جزء منابع نظم عمومی نمی دانند. طرفداران مکتب اجتماع بر عکس فردگرایانه عقیده دارند. علاوه بر قانون منابع دیگری مانند رویه قضایی، اخلاق حسنه، عرف و حتی قراردادهای بین‌المللی نیز از منابع نظم عمومی هستند. بنابراین باید به بررسی این موضوع بپردازیم که اولاً کدام قوانین مربوط به نظم عمومی هستند، ثانیاً اخلاق حسنه و عرف و عادت و قراردادهای بین المللی چگونه می توانند به عنوان منبع نظم عمومی قرار گیرند.
۲-۴-۲-۲-۱-قانون
در خصوص اینکه کدام دسته از قوانین راجع به نظم عمومی است، اختلاف نظر بسیار وجود دارد، البته این اختلاف فقط در خصوص قوانین حقوق خصوصی است. اما در قوانین حقوق عمومی همگانی اتفاق نظر دارند که راجع به نظم عمومی هستند، یعنی معتقدند کلیه قوانین راجع به نظم عمومی است، زیرا هر قانونی در حدود خود مبتنی بر وجود یک مصلحت بوده است، عدم رعایت این امر و تقسیم قوانین به قوانین مرتبط با نظم عمومی و غیره مرتبط با آن ریسک نقض قانون را به بهانه غیرالزامی بودن آن بالا می برد. ضمن اینکه تقسیم قوانین به قوانین آمره و ناحیه از یک طرف و تفسیری و تعویضی بودن بعضی دیگر از قواین از طرف دیگر صحیح نیست. حتی در فرضی که اختیار انتخاب و اجرای قانون با افراد است و دادگاهها مکلف هستند در صورت اختلاف قانون تکمیلی را جانشین اراده افراد نمایند، به علاوه در همین موارد در صورت انتخاب قانون تکمیلی از طرف افراد آنها مکلف به اجرای آن هستند یعنی در این موارد نیز قانون تکمیلی در نهایت به یک قانون آمره تغییر ماهیت می دهد. نکته دیگری نیز که در خصوص این قبیل قوانین قابل تأمل به نظر می‌رسد این است که پیش بینی آنها حداقل مبتنی بر وجود مصلحت بوده است که اختیار افراد را در پاره موارد محدود نسبت به تعیین یکی از قوانین الزامی گسترش دهد اما این مسأله الزامی بودن آنها را منتفی نمی سازد. عده ای دیگر معتقدند که فقط قوانین امری راجع به نظم عمومی است. اما سایر قوانین که تحت عنوان قوانین تکمیلی نامیده می شوند، ارتباطی با نظم عمومی ندارند. حتی قائل شده اند که قوانین آمره و ناهیه و نظم عمومی هر سه یک قسم هستند، منتها سه نام مختلف به آنها داده شده است، زیرا قوانین بر دو قسمند: یا در هر حال به افراد تحمیل می شوند و افراد باید حتی بر خلاف میل خود آنها را اجرا کنند یا آنکه اراده افراد بر قانون مقدم است، قسم اول مربوط به نظم عمومی است ولی قسم دوم قوانین تجویری هستند(ابدالی:۱۳۸۳، ۷-۱۰).
بعضی دیگر بر آن هستند که نه تنها تقسیم قوانین به قوانین امری و تکمیلی مبتنی بر تحلیل دقیق حقوقی است بلکه حتی همه قوانین امری را نیز می‌توان راجع به نظم عمومی دانست و چنین بیان می کند، قوانین یا الزامی است یا تخییری، قوانین الزامی که شامل امر و نهی مقنن است، قوانینی است که اراده افراد در صورتی که مخالف آنها باشد بی اثر است محتوی این قوانین با نظم عمومی اجتماع است و یا اخلاق حسنه و یا حفاظت اشخاصی است که به جهت کمی سن یا عقل و یا به علت جنس و یا ضعف و ناتوانی، ضبط منافع و دفع زیان از خود نمی‌توانند بکنند. مقرراتی که برای تشریفات عقود (مانند ثبت معاملات غیر منقول) وضع شده اند که از انواع بالا نیست ولی چون حافظ منافع اکید جامعه است مربوط به قوانین امری است و همچنین است آن قسمت از مقررات قانون مدنی که رعایت نکردن آنها موجب عدم نفوذ یا خیاری شدن معامله است، از قبیل مقررات اکراه و فضولی بودن معامله. بنابراین قوانین راجع به نظم عمومی اخص از قوانین الزامی است، یعنی نقض هر قانون الزامی مخالفت با نظم عمومی نداردف چنانچه بیع یا صغیر مخالف قوانین اهلیت (که از مقررات الزامی است) است ولی مخالف نظم عمومی نیست، پس نظم عمومی مدلول مقرراتی است که قوام و بقای ذات و حیثیت و منافع یک ملت به حمایت از آن مقررات بستگی دارد، خواه در امور داخلی یک کشور باشد، خواه در روابط بین المللی. چه ماهیت نظم عمومی در مقام ذات خود از حیثیت داخلی و خارجی بودن تعدد و تکثر ندارد. یعنی نظم عمومی داهلی و خارجی دو ماهیت مختلف نیستن، بلکه نظم عمومی ماهیت واحدی است که به اعتبار داخلی و خارجی بودن عوارض مختلف پیدا می کند و چون نقض مقررات اهلیت در، بیع با صغیر دخالتی در قوام و بقای ذات و حیثیت یک ملت نداردف جزء نظم عمومی نیست(جعفری لنگرودی:۱۳۸۶، ۵۶-۵۷).
برخی قوانین حقوق خصوصی را به دو دسته تقسیم کرده اند، بعضی از این قوانین اراده صاحبان معامله را تفسیر می کند و یا در صورت سکوت صاحبان معامله جانشین اراده آنها می شود و بعضی دیگر قوانینی است که حکمی را امر یا نهی می کنند، غرض اصلی حقوق خصوصی این است که حدود آزادی اعمال مردن را تعیین کند، ترتیب منافع مادی مردم باید به خود آنها واگذار شود. حقوق برای مخالفت با اراده ایجاد نشده است. حقوق به ما می گوید که با چه شرایطی و تا حد اراده افراد می تواند نافذ باشد، غالباً متعاملین از آزادی خود مطلقاً یا درست استفاده نمی کنند و بنابراین قانون باید جانشین اراده آنها بشود و سکوت متعاملین را جبران کند و یا ابهام قرارداد را رفع نمایند . این قوانین را قوانین تعویضی یا تفسیری گویند(شایگان:۱۳۸۷، ج۱، ۲۴).
از تعریفی که از قوانین تعویضی یا تفسیری نمودیم به خوبی استنباط می شود که طرفین می‌توانند برخلاف آن قوانین قرارداد ببندند، زیرا قوانین مزبور فقط در صورت سکوت طرفین معامله یا ابهام قرارداد لازم الاجرا است و قضات مأمور آن قوانین نیستند، مگر در همان دو مورد به عنوان مثال؛ مواد ۳۵۶و ۳۸۱ ق.م. اما تمام قوانین حقوق خصوصی تفسیری یا تعویضی نیستند و قوانین دیگری نیز وجود دارد که تجاوز از آن میسر نیست و افراد نمی توانند برخلاف آنها قراردادی منعقد نمایند، این قوانین را قوانین امری گویند. این قوانین نیز دو دسته اند: یکی قوانینی که مربوط به حفظ منافع افراد معین است، مثلاً برای منافع شخصی که قرارداد می بندد، قانون امر می کند که رضای او باید خالی از اشتباه و اکراه باشد. ضمانت اجرای این قسم قوانین امری آن است که طرف زیان دیده می تواند قرارداد را فسخ کند، نوع دیگری از قوانین امری وجود دارد که از اهمیت بیشتری برخوردار است زیرا غرض از آن قوانین، حفظ منافع عمومی است نه منافع افراد. این قسم قوانین را قوانین راجع به نظم عمومی و اخلاق حسنه نامند(شایگان:۱۳۸۷، ج۱، ۲۵).
به نظر می‌رسد از بین اقوال مذکور، قول ارتباط بعضی از قوانین امری با نظم عموی(اخص بودن قوانین راجع به نظم عمومی نسبت به قوانین الزامی) از قوت بیشتری برخوردار است، زیرا:
اولاً: قول به ارتباط همه قوانین (اعم از امری و تکمیلی) با نظم عمومی با این اشکال اساسی مواجه است که نقش ازادی اراده را نفی می کند و هیچ تفاوتی بین منافع جامعه به عنوان یک کل و منافع شهصی افراد قائل نمی شود در حالی که با اندکی تأمل به تفاوت این دو پی می بریم، چگونه می توان مواردی از قبیل تعیین محل اجرای قرارداد، کیفیت پرداخت ثمن، تقلیل خسارت، شرط معافیت از پرداخت و مواردی از این قبیل را با مواردی همچون شرایط صحت نکاح و طلاق، لزوم تفاوت جنسیت در نکاح، مشروعیت جهت معامله و غیره دارای ضابطه واحد تلقی گردد. از این گذشته، این قول که حتی در فرضی که اختیار انتخاب و اجرای قانون با افراد است، دادگاهها مکلف هستند در صورت عدم انتخاب قانون، قانون تکمیلی را جانشین اراده افراد نمایند، این جانشینی به هیچ وجه نمی تواند نشانه الزامی بودن ماهیت این قبیل قوانین باشد، زیرا در چنین مواردی اجرای قانون انتخاب شده نتیجه حاکمیت اراده طرفین است، نه ماهیت الزامی بودن قوانین مذکور.
ثانیاً: استقرا در قوانین امری حوزه حقوق مدنی نشان می دهد که قول به کلیت داشتن ارتباط قوانین الزامی با نظم عمومی، یعنی این که هر قانون امری با نظم عمومی ارتباط دارد، صحیح نیست. توضیح اینکه نظم عمومی دارای ماهیت واحد است و بنابراین اثر واحد دارد. حتی می توان گفت مفهوم نظم عمومی در حقوق مدنی هیچ تفاوتی با مفهوم آن در حقوق بین المللی خصوصی ندارد. این اثر واحد عبارت است از الزامی بودن قوانین منعکس کننده آن، به گونه‌ای که توافق مخالف با آن همیشه بطلان را بدنبال خواهد داشت در حالی که مخالفت با قانون امری همیشه بطلان را نتیجه نمی دهد. نتیجه عدم رعایت قوانین امری نسبت به مورد نمی تواند بطلان یا عدم نفوذ در حقوق ایران را بدنبال داشته باشد. بنابراین تعدد نتیجه عدم رعایت قوانین امری (بطلان مطلق، نسبی، عدم نفوذ) و وحدت نتیجه عدم رعایت قوانین مربوط به نظم عمومی (بطلان مطلق) دلالت بر عدم وجود ملازمه بین قانون امری و نظم عمومی دارد(ابدالی:۱۳۸۳، ۷۵).
۲-۴-۲-۲-۲-قراردادها و اساسنامه های بین المللی
قراردادها و اساسنامه های بین المللی که مورد تصویب مقامات قانونگذاری کشور واقع شوند قدرت قانونی می‌یابند، چنانچه ماده ۹ قانون مدنی می‌گوید:«مقررات عمومی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول، منعقد شده باشد در حکم قانون است». بدین اعتبار است که جزء منابع مدون نظم عمومی محسوب می‌گردند شکی نیست که هرگاه در چنین اسنادی مقررات غیرقابل نقضی پیش بینی شده باشد قطعاً به نظم عمومی ارتباط خواهد داشت. در این صورت نه تنها دولتی که آن را قبول نمود نمی تواند از زیر بار اجراء قواعد الزامی آنها شانه خالی کند بلکه افراد مردم نیز باید آنها را مانند سایر مقررات داخلی کشور خود محترم شمارند و به فرض اینکه در روابط خصوصی خود و ضمن معاملات از رعایت آنها مختلف ورزند دادگاها نیز باید حکم به بطلان اعمال مذکور نمایند(نصیری:۱۳۷۲، ۱۸۷).
۲-۴-۲-۲-۳-اخلاق حسنه
اخلاق حسنه یکی از منابع غیر مکتوب مفهوم نظم عمومی محسوب می‌گردد. عقاید علمی و رویه‌های قضایی فراوانی که در کشورهای مختلف بودجود آمده نشان دهنده این حقیقت است که اخلاق حسنه در عین اینکه مفهوم مستقلی بشمار می آید، در واقع جلوه خاصی از نظم عمومی بوده و با آن بستگی غیرقابل انفکاکی دارد و باید آن را از منابع مهم نظم عمومی به حساب آورد(احمدی واستانی:۱۳۴۱، ۶۴).
۲-۴-۲-۲-۴-عرف و عادت
عرف در لغت به معنی معرفت و شناسایی است و در اصطلاح عرف عبارت است از: انس جامعه با گروه خاصی به امری که مربوط به روابط حقوقی است. به عرف گاهی سیره نیز گفته می‌شود به این ترتیب عرف قراردادی انس ذهنی جامعه با گروه خاص به امر مربوط به قرارداد است. واژه عرف گاهی به معنی امر مأنوس ذهنی جامعه، (مانند فوری بودن پرداخت ثمن بیع در عقد بیع) نیز به کار می رود(شهیدی:۱۳۹۰، ج۲، ۳۰۰).
منشاء پیدایش عرف، روش عملی است که در ابتدا به وسسله یک یا چند نفر به علت مساعد بودن با خواسته حقوقی ایشان، بکار بسته می‌شود و سپس سایر افراد جامعه چون آن را مفید می یابند، به تدریج مورد استفاده قرار می دهند و به آن خو می‌گیرند. عرف و عادت امری است که در نتیجه تکرار، افراد به آن انس مفرط پیدا کرده اند که عمل برخلاف آن چندان منکر جلوه می‌دهد که احساسات افراد را به شدت جریحه دار می کند. اینگونه عادات الب جنبه مذهبی دارد. قوانین از نظر حفظ نظم و آرامش جامعه، عرف و عادت را محترم شمرده و رعایت آن را لازم دانسته ولی عرف و عادتی که بدین درجه از تأثیر نرسید و یا مسلم نباشد، قانون آن را محترم شمرده زیرا تخلف از آن موجب اخلال نظم نمی گردد(امامی:۱۳۹۱، ج۱، ۱۷).
حال این سوال مطرح می شود که آیا دو واژه عرف و عادت با هم یکسان هستند یا بین آنان تفاوت وجود دارد؟ آنچه در پاسخ به این سوال به نظر می رسد این است که چون بکار بردن کلمات مترادف در عبارت قانون ناپسند و غیر قابل قبول است، بنابراین باید بین معنی این دو واژه تفاوتی وجود داشته باشد. با کمی دقت درمواد قانونی که این دو واژه بکار رفته، به عنوان مثال مواد ۲۲۰و۴۱۷ قانون مدنی، تفاوت بین آن دو آشکار می‌‎شود. عرف انس ذهنی جامعه یا گروه خاص است، در حالی که عادت، الزاماً انس ذهنی جامعه یا گروه نیست، بلکه مکن است و این معنی بیشتر تبادر می کند که انس فردی یا عده ای باشد که صنف یا گروه خاص را تشکیل نمی‌دهد. در معنی عرف ارتباط و وابستگی امر مأنوس به جامعه یا گروه خاص مستتر است در حالی که در معنای عادت این ارتباط نهفته نیست. بنابراین هر جا که عرف و عادت با هم بکار می رود، منظور از عرفف انس جامعه و یا گروه و صنف خاص است و مقصود از عادتف انسی است که در روابط حقوقی بین دو یا چند شخص که تشکیل دهنده گروه و یا صنفی نیستند به وجود می آید(شهیدی:۱۳۹۰، ج۲، ۳۲۸).
با توجه به مراتب مذکور به نظر می رسد نقش عرف و عادت در ایجاد نظم عمومی غیر قابل انکار است در رویه قضایی ایران نیز مواردی وجوددارد که این امر را تأثیر می‌کند. برای نمونه شعبه هشتم دیوان عالی کشور به موجب حکم شماره ۶۲-۱۸/۱۱/۱۳۲۷ در خصوص لزوم صدور رأی به زبان فارسی اظهار دانسته است:«موافق ماده ۷۱ قانون آئین دادرسی مدنی دادخواست باید به زبان فارسی باشد و بدیهی است مقصود از زبان فارسی متداول و معمولی است و شامل زبانهای محلی که نسبت به اهل محل دیگر قابل استفاده و فهم نیست نمی باشد و ماده مزبور مستلزم این است که صورت مجلس دادرسی و حکم دادگاه نیز باید به زبان فارسی نوشته شود. کما اینکه خودداری قانون از تعیین تکلیف دادخواستی که به زبان غیر فارسی نوشته شده قانون نیست و نباید مشمول مقررات توقیف یا رد دادخواست واقع شود. اما راجع به حکمی که دادگاه به زبان محلی صادر کرده فارسی بودن دادخواست مستلزم فارسی بودن صورتمجلس و رأی دادگاه است و می باید حکم به زبان فارسی صادر می شد. به فرض منع ملازمه مزبور و سکوت قانون از این جهت با توجه به ماده سوم آئین نامه دادرسی مدنی عرف مسلم در کشور این بوده که همیشه و لایزال محضرها و صورت مجلس ها و احکام و فرامین دولتی، حتی مکاتبات رسمی به زبان فارسی قابل فهم در کشور نوشته می شد. ولو اینکه متصدیان امور دولتی خود دارای زبان محلی خاصی بوده و حتی به آن زبان مکالمه می کرده اند و این معمول و آداب لازم الرعایه و سنت ملی و حتی سنت افتخارآمیز کشور است و عادت و سنت مذکور از اصول مؤثر دادرسی شناخته می شود، لذا حکم فرجام خواسته به موجب ماده ۵۶۶ قانون آئین دادرسی مدنی شکسته می شود(ابدالی:۱۳۸۳، ۸۳).
بنابراین به نظر می‌رسد عرف و عادت را باید یکی از منابع نظم عمومی بشمار آورد اما در این مورد باید به آن قسمت از عرف و عادت استناد کرد که رعایت آن جزء قواعد تخلف ناپذیر اجتماع است و نظام حقوقی آنها را به عنوان ماده حقوقی پذیرفته است، در غیر این صورت ممکن است بسیاری از قراردادها به لحاظ مغایرت با عرف و عادت در معرض نقض قرار گیرد.
۲-۴-۲-۲-۵-رویه قضایی
نویسندگان حقوقی، رویه قضایی را در کنار سایر منابع به عنوان یکی از منابع حقوق احیاء نموده اند به همین جهت می توان رویه قضایی را یکی از منابع نظم عمومی دانست. البته از وایل قرن نوزدهم همواره در خصوص اینکه منبع نظم عمومی منحصراً قانون است یا اینکه می توان رویه قضایی را نیزط از منابع آن به شمار آورد. اختلاف نظر وجود داشته است چنان که دیدیم طرفداران نظریه اصالت فردی قانون را تنها منبع نظم عمومی می دانستند و معتقد بودند سپردن امر تشخیص موارد مربوط به نظم عمومی و موارد مغایر با آن اصل حاکمیت اراده را مخدوش خواهد ساخت. از طرفی طرفداران نظریه اجتماع برآن بودند که نظم عمومی چیزی نیست که بتوان موارد و مصادیق آن را از پیش معین کرده و به شکل قانون در آورد بلکه مقنن تنها می تواند مصادیقی روشن از آن را به لباس قانون درآورد و بنابراین ناگزیر است تشخیص بقیه موارد به دست قضات بسپارد تا برحسب اقتضاء به تعیین آنها بپردازد. با توجه به مراتب فوق به نظر می رسد از آنجایی که نظم عمومی در مرحله عمل به قراردادها آشکارمی شود، تشخیص آن با محاکم است و همچنین با انعطاف پذیربودن مفهوم نظم عمومی، نمی‌توان نقش قضات را نادیده گرفت(الفت:۱۳۸۴، ۸۷).
۲-۴-۳-رابطه میان ادله اثبات دعوا و نظم عمومی
ادله اثبات به طور قطع و بالاخص مقررات مربوط به دادرسی نقش عمده‎ای در بقا و دوام نظم جامعه ایفا می‎نماید. رسیدگی و محاکمه و صدور حکم و رای درباره بزهکاران و تضییع کنندگان حقوق اشخاص و در عین حال ممانعت از صدمه به حقوق آنان و نیز حفظ افراد شریف و پاکدامن و جلوگیری از صدور آرای ناروا که از اهم اهداف حقوق است، همه ارتباط دقیق با نظم جامعه داخلی و همچنین بین المللی دارد. بدیهی است بنابر آنچه متقدمان و متخصصان حقوق امروز گفته‎اند، حفظ نظم جامعه در قبال خطر متهمان با تعیین قوانین کم و بیش شدید تأمین نخواهد شد، بلکه قوانینی که کشف سریع جرم و محکومیت قطعی بزهکار به مجازات را ممکن سازد، در تحقق این هدف مفید و مؤثر خواهد بود. ادله اثبات دعوا باید طوری تدوین شودکه با پیش‎بینی سازمانهای قضایی مجهز و متشکل از متخصصین در رشته‎های مختلف اعم از حقوقی و کیفری و غیره با تفکیک صلاحیت هریک و ایجاد تأمینها و تضمینهای ضروری در دادرسی و مدافعات طرفین اجرای عدالت را ممکن کند. بدیهی است در حفظ منافع جامعه نباید حقوق و منافع فرد، قربانی و نابود گردد، زیرا اگر عدالت اقتضاء می‎کند که بزهکار واقعی به مجازات محکوم شود، شرط اجرای عدالت هم این است که فردی که در مظان اتهام است، امکان دفاع از خود را داشته باشد. حیات و آزادی متهم زمانی از او سلب می‎شود که ضمن رعایت حقوق دفاعی، طی محاکمه منصفانه، تقصیرش ثابت و به موجب حکم قطعی محکوم شده باشد(عبداله زاده دستجرد:۱۳۹۰، ۱۷).
بنابراین ادله اثبات دعوا که ناگزیر از تغییر و تحول دائمی و انطباق آن با جامعه‎ای پیشرفته و متمدن است، باید متضمن قواعدی باشد که اجرای عدالت را در سطح تمدن جهانی عصر حاضر تأمین نماید. دلایل اثبات دعوا وقتی از ارزش و اعتبار کافی برخوردار است که بین دو حق، حق جامعه که از جرم متضرر شده از یک سو و حق انسانی که فعلاً به عنوان متهم شناخته شده است از سوی دیگرتعادل ایجاد نماید(زراعت:۱۳۸۷، ۳۴۴).
۲-۵-تضمین حقوق اشخاص
در هر جامعه منظم و مبتنی بر ارزشهای اسلامی و اصول دموکراسی تقدس و حمایت از حقوق و آزادی اساسی مردم بیانگر اعتلای سطح فرهنگ عمومی حاکمیت قانون و عنایت هیات حاکم در توسعه و تضمین امنیت قضایی اجتماع می باشد. حمایت همه جانبه حاکمیت از حقوق آزادی های اساسی فردی از آن جهت که متضمن تکریم شخصیت و حیثیت انسانی اشخاص محسوب می‌شود، متقابلاً موجب انگیزش علاقه و جانبداری آنان از نظام حکومتی حاکم بر اجتماع در تثبیت نظم و آسایش داخلی و بسیج در برابر هجوم به ارزش های حاکم و مرزهای داخلی است. خوشبختانه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به پشتوانه گرانقدر مردمی و محصول خون شهدای انقلاب اسلامی در ذیل فصل حقوق ملت و برخی از اصول دیگر اشکال مختلف حقوق و آزادی های فردی را از قبیل: حق آزادی بیان و عقیده تشکیل اجتماعات و راهپیمائی نشریات و مطبوعات فعالیت احزاب مکاتبات و مخابرات و مراسلات و حقوق تساوی افراد در برابر قانون حمایت از مصونیت حیثیت جان، مال و مسکن به صراحت مورد پیش بینی حمایت قرار داده است(موذن زادگان:۱۳۸۷، ۱۳۴).
از جمله حقوق اساسی مذکور که ضامن حراست از سایر حقوق فردی و اجتماعی می باشد و تاثیر قابل توجهی در تامین امنیت قضایی جامعه دارد حق دادخواهی زیان دیدگان و متضررین از جبران خسارات وارده و همچنین حق دفاع خواندگان و متهمین در رد دفع دعوی یا اتهامات روا یا ناروا در اقامه دعوی و دفاع نزد مراجع انتظامی و قضائی است. هدف غائی محاکم قضایی در هر کشور، ایجاد امنیت قضائی و تضمین حقوق اشخاص است. در تحقق این امر ادله اثبات دعوا نقش به خصوص و مهمی را دارند. به نحوی که به جرات می توان گفت بدون ادله اثبات دعوا زمینه پیشرفت و اعتلای جامعه و تضمین حقوق اشخاص امکان پذیر نخواهد بود، زیرا تا زمانی که افراد یک جامعه اعتماد و اعتقاد کافی در تضمین حقوق خود نداشته باشند، به معنی واقعه‌ای کمله علاقه‌ای به حکومت و به تبع آن هیچ ارزشی ادله اثبات دعوا قائل نخواهند بود(موذن زادگان:۱۳۸۷، ۱۳۵).
۲-۶-پیشینه تاریخی نظم عمومی
در خصوص اهمیت پیشینه تاریخی نظم عمومی باید گفت که شناخت و درک واقعی این تأسیس، بدون مطالعه زمینه تاریخی آن ممکن نیست. اگرچه در این ارتباط نیز اختلاف‌ نظر بسیاری بین محققان وجود دارد، اما حقیقت آن است که مقوله نظم عمومی از گذشته‌های دور و در ادوار مختلف، در زمینه‌های گوناگونی مطرح بوده است و دولتها همواره برخی از اعمال را از آن جهت که به امنیت اجتماعی و ثبات سیاسی آنها خلل وارد می‌ساخته‌اند، سرکوب کرده و با وارد ‌کنندگان اخلال به نظم عمومی، مقابله نموده‌اند. امروزه نیز بر لزوم پاسخ نهادینه و خردمندانه و همچنین اتخاذ یک سیاست جنایی کارا و مؤثر که برخلاف سیاست کیفری، محدود و مقیّد به روش های سرکوب‌گرانه وکیفری صِرف نیست و شامل ضمانت اجراهای حقوقی و اداری نیز می‌شود، تأکید می‌گردد و «برخورداری از موضعی صریح و شفاف در برابر بی‌نظمی- با در نظر داشتن اهداف و قابلیت‌ها – سرعت دستیابی به اطلاعات و توجّه به دو عنصر زمان و مکان، از نشانه‌های استقرار نظام حقوقی سالم و سازنده در دولتهاست و همواره شاهد روز‌آمد کردن نیروهای حامی و حافظ نظم عمومی با بهره‌گیری از تدابیر و اصول عملیاتی و توجّه به ساختارها و ابزارهای موجود- می‌باشیم. در همین راستا، تقویت نیروهای پلیسی در اغلب نقاط جهان صورت پذیرفته است(F. Cole & E. Smith, 1998: 7)
از منظر تاریخی باید گفت که از کاربرد اصطلاح لاتینی «یوس پوبلیکم به دست اولپین، قاضی و دانشمند رومی سده دوم و سوم میلادی، مفهوم نظم عمومی به دست می‌آید. «یوس پوبلیکم» برابر است با «حقوق عمومی» که در مفهوم امروزی، قوانین امری و تکمیلی و نیز مصلحت همگانی و نظم عمومی را در بر می‌گرفته است. در سده چهاردهم میلادی، نظریه نفع همگانی به وسیله بارتول کاربرد یافت. مکتب قدیم ایتالیایی یا مکتب شارحان نیز با تفکیک بین قوانین مناسب و قوانین منفور مسأله نظم عمومی را از همین قرن مورد توجه قرارداده ‌بود؛ هرچند در آن زمان، مفهوم نظم عمومی نمی‌توانست زیاد مورد توجّه باشد. بنابراین با اینکه اندیشه نظم عمومی از سده‌های پیش وجود ‌داشته، ولی تا قرن نوزدهم چندان مورد عنایت نبوده است (الماسی، ۱۳۷۶: ۱۲۸-۱۲۷(
البته با مطالعه و بررسی آثار مدوّن موجود می‌توان اذعان نمود که از نظر تاریخی، اصطلاح نظم عمومی به مفهوم واقعی مولود حقوق انقلابی فرانسه (۱۷۸۹م.) است و بعدها در قوانین بسیاری از کشورها راه یافته است؛ امّا روح آن در طول تاریخ بشر همواره مورد توجه بوده و در دوران اولیه تحت شمول اصطلاح عام‌تری به نام اخلاق حسنه قرار داشته است. اصطلاح اخلاق حسنه که از قرن دوم قبل از میلاد در اثر تحول و تکامل احکام حقوقی وارد مباحث حقوق روم گردید و از آنجا به حقوق قدیم فرانسه نفوذ یافت، از نظر مفهوم تا حدودی با مصلحت عمومی و نفع اجتماعی همراه بود و لذا اعمال حقوقی مخالف با آن باطل اعلام می‌شد. امّا به تدریج مفهوم نظم عمومی از اخلاق حسنه جدا شد و جایگزین مفهوم مصلحت عمومی و نفع اجتماعی گردید و بیشتر جنبه عینی به خود گرفت و در کنار اخلاق حسنه از تأسیسات حقوقی به شمار آمد و علاوه بر آن با گسترش جوامع و لزوم وجود اصول بنیادی، نظم عمومی برای حمایت و حراست از تأسیسات حقوقی هر کشور که مصالح و منافع جامعه مبتنی بر موجودیت و بقای آنهاست، مطرح شد و هر قاعده و قانونی که ضامن هستی آن تأسیسات تلقی می‌شد، مربوط به نظم عمومی به حساب می‌آمد و توافق برخلاف آن ممنوع و باطل اعلام می‌شد که غالباً با ضمانت اجرای ‌کیفری نیز همراه بود (حبیب­زاده، ۱۳۷۷: ۳۶). در تاریخ فقه اسلامی نیز از همان آغاز واژه «نظام» به طور مطلق و بدون قید و به کمک قراین عبارتی در همین معنا به کار رفته و غالباً لفظ اختلال به آن اضافه شده است (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۳: ۷۱۷). همچنین اصطلاح اختلال نظام المصالح (خویی، بی­تا: ۶۵)، اختلال نظام العالم (اردبیلی، بی‌تا: ۱۸) اختلال نظام العباد (مؤمن، ۱۴۱۹ ق: ۱۲) نیز در متون فقهی و اصولی و فتاوای فقهای متأخر امامیه دیده می­ شود (کاتوزیان، ۱۳۶۸:

kH2po4

Merck, Germany

KCL

Merck, Germany

Ethanol 0/080

Merck, Germany

Ethanol 0/090

Merck, Germany

PorA

Cinnagen, Iran

۳-۳-روش کار
احیای استوک باکتری
در ابتدا باکتری لیوفلیزه نوترکیب porA احیا شد که در زیر روش احیا توضیح داده شده است.
احیای لیوفلیزه باکتری نوترکیب porA:
ویال لیوفلیزه، حاوی E.coliای است که داخل آن porA بصورت کلون شده وجود دارد.
مشخصه لیوفلیزه R2022 90/11/29
برای احیا کردن،سر ویال حاوی لیوفلیزه زیر هود حرارت داده شد و سپس با پنس استریل آنرا شکسته و بوسیله سمپلر۱ سی سی ازمحیط ال بی براث که ۵سی سی از آن آماده گردیده بود کشیده و داخل ویال حاوی لیوفلیزه برده شد و چند بار سوسپانسیون شد تا مواد کاملا حل گردد بعد از اینکه کامل سوسپانسیون شد محتوای ویال داخل بقیه محیط ال بی براث ریخته شد و روی شیکر انکوباتور۳۷درجه با دور۱۷۰تا۱۷۵ rpm به مدت چهار ساعت قرار گرفت تا باکتری رشد کند.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

پس از آنکه باکتری رشد کرد روی محیط ال بی اگار از آن کشت پارویی داده شد و در انکوباتور ۳۷ درجه به مدت ۲۴ ساعت قرار گرفت تا کلونی ها رشد کنند.لازم به ذکر است که محیط ال بی براث و ال بی اگار حاوی امپی سیلین است.
۳-۴ – رنگ امیزی گرم
بعد از ۲۴ ساعت که در انکوباتور ۳۷ درجه سانتیگراد باکتری مورد نظر رشد کرد وکلونی ها نمایان شد. ابتدا از کلنی باکتری موردنظر روی لام گستره ای تهیه کرده و گستره را خشک و سپس فیکس شد.سپس روی آن رنگ کریستال ویوله ریخته شد و بعد از یک دقیقه رنگ را خالی کرده و لام شسته شد بعد از آن روی گستره محلول لوگل ریخته و بعد از گذشت زمان یک دقیقه و تشکیل کمپلکس کریستال ویوله لوگل عمل رنگ بری با مخلوط الکل-استون انجام شد.در این مرحله اگر باکتری گرم مثبت باشد کمپلکس کریستال ویوله لوگل را از دست نمی دهد و بنفش می ماند ولی اگر گرم منفی باشد کمپلکس را از دست داده و بی رنگ می شود.مرحله بعد معرف رنگی سافرانین را اضافه کرده و بعد از ۳۰ تا ۶۰ ثانیه رنگ را خالی کرده و گستره با آب شسته شد. پس از غربالگری باکتری های میله ای گرم منفی در محیط ال بی آگار حاوی آمپی سیلین کشت داده شدند.
۳-۵- طرز تهیه استوک:
از روی پلیت ال بی آگار حاوی باکتری مورد نظر،یک کلنی تک تازه (۱۶ تا ۲۴ ساعته) برداشته و به ۵میلی لیتر محلول ال بی براث استریل حاوی امپی سیلین تلقیح شد و به مدت ۳ الی ۴ ساعت با سرعت ۱۸۰ rpm در دمای ۳۷ درجه روی شیکر انکوباتور قرار گرفت تا در طول موج ۵۹۵ نانومتر به OD حدود ۵/۰ برسد. سپس، ۵میلی لیتر گلیسرول ۱۰۰ درصد استریل زیر هود به این لوله اضافه شد،پس از آنکه آن کاملاً هموژن شد در میکروتیوب­های ۵/۰میلی لیتر تقسیم گردید و سریعاً به فریزر ۲۰- درجه انتقال ­داده شد.
۳-۶- روش استخراج DNA پلاسمیدی
استخراج DNA پلاسمیدی طبق روش (سامبروک و همکاران-۲۰۰۱) ­با اندکی تغییرات و به صورت ذیل انجام پذیرفت :
۳-۶-۱ طرز تهیه محلول­های مورد نیاز برای استخراج پلاسمید
(( محلول شماره I ))

EDTA

Tris base

Glucose

قرائت اندازه گیر نشست، را در زمان بعد از اینکه مقدار قابل توجهی نشست رخ داد، یادداشت کنید.
را از رابطه زیر محاسبه کنید:
(۳-۳۹)
را از رابطه زیر محاسبه کنید:
(۳-۴۰)
را از رابطه زیر محاسبه کنید:
(۳-۴۱)
که در آن H طول بزرگترین مسیر زهکشی می‌باشد.
۳-۲-۶ تاثیر دست خوردگی نمونه بر روی منحنی :
نمونه‌های خاکی که از محل بدست می‌آیند، تا حدودی دست نخورده اند. وقتی آزمایش‌های تحکیم بر روی این نمونه ها انجام می‌گیرد، منحنی‌های کمی متفاوت از حالتی که خاک در محل دارد، به دست می‌آید. این موضوع در شکل ۱۲-۳ نشان داده شده است.

شکل ۳-۱۲ تاثیر دست خوردگی نمونه بر منحنی
منحنی I در شکل الف تغییرات e نسبت به را در یک خاک رس تحکیم یافته عادی دست نخورده (اضافه فشار موثر موجود و نسبت تخلخل می‌باشد) در محل خواهد داشت، نشان می‌دهد. این منحنی را منحنی بکر می‌نامند. آزمون تحکیم آزمایشگاهی بر روی نمونه کاملا دست نخورده منجر به رسم منحنی نظیر منحنی II می‌گردد. اگر همان نمونه خاک دوباره قالب گیری شده و در دستگاه تحکیم مورد آزمایش قرار گیرد، منحنی منتجه شبیه منحنی III خواهد بود. منحنی تراکم بکر (منحنی I) و منحنی آزمایشگاهی که از نمونه دست نخورده حاصل می‌شود (منحنی II) در نسبت تخلخل حدود ۰٫۴ همدیگر را قطع می‌کنند.
منحنی I در شکل ب منحنی تحکیم محلی یک خاک رس بیش تحکیم یافته را نشان می‌دهد. یادآوری می‌شود که اضافه فشار موثر موجود و نسبت تخلخل متناظر با آن برابر می‌باشد. فشار پیش تحکیمی و bc قسمتی از منحنی تراکم بکر است. منحنی II نیز متناسب با منحنی تحکیم آزمایشگاهی متناظر می‌باشد. اشمرتمن بر اساس نتایج آزمایش ها و محاسبات زیاد نتیجه گرفت که شاخه تراکم مجدد محلی (ab در شکل ب) تقریبا همان شیب شاخه باربری آزمایشگاهی (cf در شکل ب) را دارد. شیب شاخه باربرداری آزمایشگاهی را با نشان می‌دهند. مقدار تقریبا در حدود یک پنجم تا یک دهم می‌باشد.
۳-۲-۷ تحکیم ثانویه
قبلا یاد آوری کردیم که خاک رس تحت اثر بار مداوم به نشست خود پس از پایان مرحله تحکیم اولیه ادامه می‌دهد و این امر ناشی از تغییر بافت مداوم ذرات رس می‌باشد. مطالعات زیادی برای محاسبه کمی و کیفی تحکیم ثانویه انجام گرفته است. اندازه تحکیم ثانویه اغلب طبق رابطه زیر تعریف می‌شود:
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

(۳-۴۲)
که در آن ضریب تحکیم ثانویه است.

شکل ۳-۱۳ ضریب تحکیم ثانویه برای خاکهای طبیعی رسوبی ۱۹۷۳ G.Mesri
مصری، فهرست جامعی از کارهای محققین مختلف در این زمینه را منتشر کرد. شکل ۱۳-۳ دامنه کلی تغییرارت ضریب تحکیم ثانویه در تعدادی از خاک‌های رسی را نشان می‌دهد. تراکم ثانویه در رس‌های خمیری و خاک‌های آلی مقدار بزرگی دارد. جدول ۳-۱ طبقه بندی خاکها را بر اساس قابلیت تراک پذیری ثانویه به دست می‌دهد.
نسبت تحکیم ثانویه به تحکیم اولیه به عوامل مختلفی نظیر ضخامت نمونه خاک و نسبت افزایش بار ( افزایش تنش و تنش موثر نمونه قبل از اعمال افزایش بار است) دارد. برای نسبت‌های افزایش بار یکسان، نسبت تراکم ثانویه به تراکم اولیه با کاهش ضخامت نمونه افزایش پیدا می‌کند، (شکل ۱۴-۳). همچنین نسبت تراکم اولیه به کاهش افزایش می‌یابد.

تراکم پذیری ثانویه
خیلی کم
<0.002
کم
۰٫۰۰۴
متوسط
۰٫۰۰۸
زیاد
۰٫۰۱۶
خیلی زیاد
۰٫۰۳۲

۱۲۷۵– الفاظ کف و ید بیضا با هم تناسب دارند.
۱۲۷۶– پهلو به چیزی نمودن :کنایه از برابری کردن با آن.
خم زدن : کنایه از گریختن . (غیاث اللغات ) (برهان قاطع)
چون عشق به دست آمد تن کور کن و خوش زی چون عقــــــل به پای آمد پی کور کن و خم زن
سنائی) )
خم زانو زدن: منظور تا کردن زانو است که در نزد استاد ،جهت احترام و ادب زانو زده می نشینند.
۱۲۷۸– سبزه زنگار: استعاره از خط( موی تازه رسته صورت محبوب).
۱۲۷۹– معنی بیت: در شب فراق که به خاطر دوری از معشوق مه رو و زیبایم برای من در حکم شام غم بود ، نور از چشمانم همچون لگن به مسافت یک میل ( یک سومِ فرسنگ) دور بود. یا اینکه در شب فراق بی نور مانده بودم .

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

ایهام تناسب : میل به معنی سرمه کش که با لگن شمع و بلندی قامت شمع با میل سرمه مشابهت دارد.
۱۲۸۱– بر آب رفتن: کنایه از کار غیر ممکن کردن، و از کرامت اولیا است .
معنی بیت: وقتی اولیاء الله کرامتی انجام می دهند ، نشانی از آن باقی نم ماند ؛ گویی که بر روی آب می روند نقش پای آنان؛ یعنی ، علامت سلوکشان دیده نمی شود.
۱۲۸۲– یعنی چشم از معاملات جهان پوشیدم.
۱۲۸۳– از آنجا که هنگام سرمه کشیدن هر دو پلک روی هم می آید، مثل زمان دوختن پارچه که کناره های آن روی هم می آیند و جمع می شوند،شاعر می گوید میل سرمه در دوختن چشم من حکم سوزن را دارد و یا آن که سوزن در دوختن چشم من کار میل سرمه می کند که چشم پوشیدن من منجر به بصیرتم شد.
۱۲۸۶– سر بر سر نان نهادن آسیا منظور همان هر دو سنگ زیر و بالای آسیا است.
سر بر سر کسی نهادن : کنایه از نزاع و ستیزه کردن با کسی، برابری نمودن با کسی ، متّوجه شدن
۱۲۸۷– معنی بیت: آن تبخاله که به صورت جام است از لب او می در جام خود کرد یعنی از لب او کامیاب شد و از حسرت خون در دل ما کرد و دل ما را مغموم کرد.
۱۲۸۹- تغافل: خود را غافل وانمودن . (آنندراج ). غفلت و بی خیری و بی التفاتی . (ناظم الاطباء). تیغ و شمشیر از تشبیهات اوست و با لفظ داشتن و کردن و زدن مستعمل . (آنندراج )چشم پوشی نمودن . (منتهی الارب ) (ناظم الاطباء).سوگند دروغ یاد کردن . (از اقرب الموارد). ( دهخدا، ۱۳۷۳: ۵۹۷۹)
معنی بیت: از بس لب های او شیرین است از شدت شیرینی لزج و چسبناک است به گونه ای که به هم می چسبد و باز نمی شود.
۱۲۸۹– فانوس خیال: فانوسی که تصویرهایی را در آن تعبیه می کنند و آن تصویر با دود فتیله می گردد و به آن فانوس گردان هم می گویند.(شارح)
۱۲۹۲– نمک حرامی: نمک حرام بودن . حق ناشناسی . ناسپاسی . کفران نعمت .(دهخدا)
۱۲۹۳– یعنی همانطور که تیر تا پر در پهلو ی ترکش می نشیند همچنین در پهلوی من می نشیند؛ یعنی ، عمیق فرو می رود.
۱۲۹۴– یعنی همانگونه که موج در گرداب مدام مضطرب و بی تاب است ، هم چنین بخیه ای که روی زخمم زده شده از بی تابی دلم ، بی قرار و پریشان حال بود.
۱۲۹۷– به اعتبار این که دل رئیس سایر اعضای بدن و مقام حلول نور الهی است .
۱۲۹۸– نخل ماتم : نخل تابوت . (غیاث اللغات ). نخل محرم . نخل عزا. تابوت . (از آنندراج)
برگ عشق حسن از دامان پاک عاشق است نخل ماتم می شود شمعی که بی پروانه شد
(صائب)
معنی بیت: هر درختی را که پروردیم و هر کسی را که تربیت کردیم آخر در حق ما چون نخل ماتم شد.
مفهوم بیت: غیر از غم و اندوه چیزی نصیب من نشد.
۱۲۹۹– یعنی پارسا از بس که انگشت ندامت به دندان گزید، انگشت او همچون مسواک به کار دندان آمد.
مفهوم بیت: مبالغه دارد در کمال پشیمانی.
۱۳۰۱– رایج است که ابر در وقت کثرت باران سیاه می شود، برای همین مصنّف از سفید شدن دیده که حکم ابر باران زا را دارد تعجب و تحیّر می کند.
۱۳۰۳– این مضمون محاوره ای و از باورهای عامیانه است که به دیوانه، پری زاده می گویند.
۱۳۰۶– معنی بیت: نابینایی چشم مرا از دیدن اهل و وضع جهان باز داشت، و چشم زخمی که از دیدن آنها به من می رسید، رفع شد.
۱۳۱۴– بیش تر از بیم، مو بر تن برخاستن معمول است ،چون سخن استاد است نمی توان در آن شبهه آورد، شاید به نظر شاعر این گونه رسیده باشد.
مو بر تن آفتاب برخاستن: اشاره به خطوط شعاع افتاب است.
۱۳۱۶– دستار: پارچه ای که به دور سر می پیچند، عمّامه .(فرهنگ فاری معین)
از آن افیونی که ساقی در می افکند حریفـــــان را نه سر ماند و دستار
(حافظ)
کنایه از این که از تراشیدن موی سر، عمّامه بر دور سر به سختی قرار می گیرد.
۱۳۲۰– رایج است که بر مزار مردگان گل می ریزند.
در خاک آسودن: کنایه از مدفون شدن.
۱۳۲۱– مفهوم بیت: خواهان دولت نیستم بلکه طالب فقرم.
۱۳۲۲– فغفور: پادشاه چین را گویند هرکه باشد. (برهان ). لقب پادشاهان چین و کلمه پارسی است ، فغبه معنی خدای یا بت و پور یا فور به معنی پسر. (یادداشت مولف ). بغپور. (فرهنگ فارسی معین ) گاه مطلقاً به معنی پادشاه به کار رود.فغفور. [ ف َ ] (اِخ ) نام پادشاهی از آل اشکان که بعد از اسکندر پادشاه شد و شصت ودو سال ملک راند. (برهان ). (دهخدا، ۱۳۷۳: ۱۵۱۵۹)
نجوید همی جنگ تو فـــــور هنــــــد نه فغفــــــور چیــــــن و نه سالار سند
(فردوسی)
معنی بیت: همانگونه که از پیاله خالی صدا بر می خیزد و اگر کاسه پر باشد صدایی از آن بلند نمی شود، در وقت پر بودن از کاسه پادشاهان، آوازی بلند نمی شود ؛یعنی ،جواب درخواست کننده نعمت را نمی دهند و هنگام خالی بودن خشمگین می شوند و سر و صدا می کنند.
۱۳۲۳– یعنی هر وقت گل را نشانه قرار دهند، تو پر بلبل را به تیر ببند و آن تیر را به نشانه بزن، زیرا وقتی بلبل به مطلوب و مقصد خودش برسد ،تو هم به مقصود خودت که رسیدن تیر به هدف است می رسی.
۱۳۲۷– مطابق سنّت های ادبی، شاعران کمر را به دلیل باریکی به مو و دهان را به دلیل کوچکی به هیچ نسبت می دهند، وقتی مو روی چشم بیفتد مانع دیدن می شود این تناسب بسیار زیباست.
۱۳۲۸– معنی بیت: ای بلبل اگر به قصد خدمت گل در گلزار اقامت می کنی،مثل خادمان، خار و خس را از باغ بردار، تا هم صحن باغ با صفا و آراسته شود، و هم خاکروبه آن از خس و خاشاک برای ساختن آشیانه تو به کارآید.

بنا به مراتب بالا اگر دارنده بخواهد علیه مسئولین پرداخت در چک دعوای مطالبه وجه را به نحو تضامنی مطرح نماید بایستی اگر محل تأدیه چک در ایران است در ظرف یکسال،و اگر تأدیه در خارج است در ظرف دو سال از تاریخ اعتراض عدم تأدیه،طرح دعوا نماید در غیر اینصورت حق اقامه دعوا علیه ظهرنویس(ظهرنویسان) را از دست می دهد و تنها می تواند علیه صادرکننده اقامه دعوا نماید.همچنین است اقدام و طرح دعوای ظهرنویس علیه صادرکننده و ظهرنویسان ماقبل خود. ^[۱۰۹]
به موجب رأی وحدت رویه شماره ۵۹۷ مورخ ۱۲/۲/۱۳۷۴: «مهلت یک سال مقرر در ماده ۲۸۶ ق.ت، جهت استفاده از حقی که ماده ۲۴۹ این قانون برای دارنده سفته یا برات منظور نموده، در مورد (ظهرنویس) به معنای مصطلح کلمه بوده و ناظر به شخصی که ظهر سفته را به عنوان ضامن امضا نموده است نمی‌باشد، زیرا با توجه به طبع ضمان و مسئولیت ضامن در هر صورت- بنا بر قول ضم‌ ذمه به ذمه یا نقل آن- در قبال دارنده سفته یا برات- محدودیت مذکور در ماده ۲۸۹ ق.ت درباره ضامن مورد ….». ندارد.^[۱۱۰]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بنابراین و به استناد رأی وحدت رویه مذکور،کسی که ظهر چک را به عنوان ضمانت امضاء نموده،چه ضمانت از صادرکننده کرده باشد چه ظهرنویس،اگر دارنده در مهلت های مذکور اقدام نکند،با وجود اینکه دیگر حق اقامه دعوی علیه ظهرنویسان را از دست می دهد اما مسئولیت ضامنان ظهرنویسان همچنان به قوت خود باقی می ماند.
«…با عنایت به اینکه مدت مذکور در ماده ۲۸۶ق.ت. و شرایط مصرّح در آن مربوط به استفاده از امتیازاتی است که قانونگذار برای طرح دعوا علیه ظهرنویس در نظر گرفته است ولکن موارد مذکور منصرف از دعوی علیه ضامن خواهد بود…»(دادنامه ش۸۲۳-۲۷/۹/۸۲ شعبه ۱۳ دادگاه تجدیدنظر استان تهران) ^[۱۱۱]
گفتار دوم: مرور زمان پنج‌ساله و ضمانت اجرای آن
بنابر ماده ۳۱۸ ق.ت. چنانچه، چک دارای وصف صدور «از طرف تجّار» یا «برای امور تجارتی» باشد، دارنده‌ی آن تا ۵ سال از تاریخ صدور اعتراض‌نامه (واخواست) و یا آخرین تعقیب قضایی می‌‌تواند علیه صادرکننده چنین چکی طرح دعوا نماید، مگر اینکه در این مدت رسماً اقرار به دین واقع شده باشد که در این صورت، مبدأ مرور زمان از تاریخ اقرار محسوب است. در صورت عدم اعتراض، مدت مرور زمان از تاریخ انقضای مدت اعتراض شروع می‌شود. هر چند که در ماده ۳۱۸ ق.ت از مطلق «دعوا» نام برده شده و «دعوا» می‌تواند علیه کلیه مسئولین پرداخت وجه چک- از جمله علیه ظهرنویس مطرح شود، ولی با در نظر گرفتن مواد ۲۸۶ و ۲۸۷ ق.ت که مفاداً حکایت از عدم امکان طرح دعوا علیه ظهرنویس- پس از سپری شدن مهلت‌های یک‌سال یا دوسال مذکور در موارد ۲۸۶ و ۲۸۷ ق.ت اقدام به طرح دعوا علیه ظهرنویس نکرده باشد، بعد از آن در این مورد نمی‌تواند از مدت زمان مذکور در ماده ۳۱۸ ق.ت. به سود خود بهره‌مند شود. ^[۱۱۲]
گفتار سوم: مروز زمان ده‌ساله و ضمانت اجرای آن
بر اساس مواد مواد ۳۱۴ و ۳۱۹ ق.ت. و در صورت انقضای مدت ۵ سال مذکور در ماده ۳۱۸ ق.ت. دارنده چک می‌تواند علیه کسی که به ضرر او استفاده‌ی بلاجهت کرده است طرح دعوا نماید. استفاده بلاجهت در خصوص چک، مصادیق متعددی می‌تواند داشته باشد، از جمله است در مورد:
۱- صادرکننده: وقتی که صادرکننده، وجه چک را به محال‌علیه نرسانده باشد و محال‌علیه وجه چک را به دارنده‌ی آن پرداخت کرده باشد.
۲- محال‌علیه: زمانیکه صادرکننده، وجه چک را به محال‌علیه پرداخته ولی محال‌علیه از پرداخت آن به دارنده‌ی سند مذکور خودداری کرده است.
۳- ظهرنویس: هنگامی که ظهرنویس چک، به طریق محاسبه یا عنوان دیگر، وجهی را که به محال‌علیه رسانده بوده مسترد داشته است.
در مجموع می‌توان گفت: استفاده‌ کننده‌ی بلاجهت کسی است که وجه چک، بدون استحقاق و جهت قانونی نزد او باشد.
بنابر تبصره ماده ۳۱۹ ق.ت مرور زمان در مورد چکی که فاقد «شرایط اساسی» می‌باشد، ده‌سال است.
گواینکه قانونگذار منظور خود از به کار بردن کلمه‌ی «شرایط اساسی» را روشن نساخته است ولی – قطع نظر از این که در تعاریف متداول حقوق، کلمه «شرایط اساسی» یا «ماهوی» در مقابل کلمه «شرایط شکلی» یا «شرایط صوری» به کار می‌رود – در مورد اسناد تجاری لزوم رعایت «شرایط شکلی» دارای آنچنان اهمیتی است که قانونگذار مقیّدات متداول خود را نادیده گرفته و از آن شرایط، به عنوان «شرایط اساسی» یاد کرده است.^[۱۱۳]
مبحث چهارم: طرح دعوا در دادگاه صالح
شخص دارای نفعی که برای احقاق حقّ تضییع شده و یا شناساندن حق انکار شده‌ای، مایل به مراجعه به مراجع قضاوتی است، باید در درخواست رسیدگی به دعوا و تعقیب آن، مقرّرات قانونی را رعایت نماید. مهم‌ترین دسته از مقرراتی که خواهان باید در این خصوص رعایت نماید، مقرّرات مربوط به صلاحیّت مراجع است.
صلاحیّت از حیث مفهوم، عبارت از تکلیف و حقّی است که مراجع قضاوتی (قضایی یا اداری) در رسیدگی به دعاوی،مشکلات و امور بخصوص، به حکم قانون دارا می‌باشند. برای تشخیص مرجع قضاوتی صالح، یعنی مرجعی که به حکم قانون شایستگی و تکلیف رسیدگی به دعوا یا امر مورد نظر و صدور رأی را دارد، باید قواعد صلاحیّت از دو نقطه‌نظر ذاتی (مطلق) و نسبی به طور پیاپی مورد بررسی قرار گیرد.^[۱۱۴] تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت هر دادگاه در رسیدگی به دعوای ارجاع شده با همان دادگاه است. مناط صلاحیت تاریخ تقدیم دادخواست است مگر در صورتی که خلاف آن مقرر شده باشد.
گفتار نخست: صلاحیّت ذاتی
صلاحیّت ذاتی مراجع حقوقی، حقّ و تکلیف این مراجع با توجّه به صنف، نوع و درجه‌ی آنها در رسیدگی به دعاوی و صدور رأی به حکم قانون است. برای تشخیص صنف مراجع صالح باید توجه داشت که در حال حاضر، مراجع به دو صنف قضایی (حقوقی و کیفری) و اداری تقسیم می‌شوند. بنابراین در تعیین مرجعی که از حیث صنف صالح است باید به این موضوع توجه شود که دعوا یا امر مورد نظر باید در مرجع اداری مطرح شود و یا در صلاحیّت مراجع قضایی است.
مراجع حقوقی نیز از جهت نوع، به مراجع عمومی و استثنایی تقسیم شوند. مرجع عمومی در هر صنف، مرجعی است که صلاحیّت رسیدگی به کلیه‌ی امور جز آنهایی را که صریحاً در صلاحیّت مراجع استثنایی آن صنف قرار گرفته دارا می‌باشد. مراجع استثنایی، در هر صنف، مرجعی است که صلاحیّت رسیدگی به هیچ امری را ندارد و جز آنهایی که صریحاً در صلاحیّت آن قرار گرفته باشد.
علی‌الاصول در هر نوع از مراجع (عمومی یا استثنایی)، از هر صنفی که باشد (قضایی یا اداری)، درجاتی وجود دارد که مرجع قضاوتی، در سلسله مراتب، در آن قرار دارد و بدین ترتیب مرجع حقوقی بدوی (درجه‌ی اول) از مرجع حقوقی تجدیدنظر (درجه دوم) متمایز است.^[۱۱۵]
با بررسی دعوای مطالبه وجه مندرج در چک و خسارات قانونی قابل مطالبه مشخص می شود که از نظر قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی، از نظر صنف مراجع (قضایی)، از نظر نوع مراجع (عمومی) و از نظر درجه مراجع(بدوی) صالح به رسیدگی می باشند..
گفتار دوم: صلاحیّت نسبی (محلّی)
قواعد مربوط به صلاحیّت ذاتی با مشخص‌کردن صنف، نوع و درجه‌ی مرجع صالحی که باید به دعوا رسیدگی کند اعمال می‌شود. پس از آن، باید بررسی شود که از بین تمام مراجع همان صنف، همان نوع و همان درجه، کدام یک باید به دعوا رسیدگی کند.^[۱۱۶]
در این خصوص بر اساس ماده ۱۱ ق.آ.د.م. دادگاه محل اقامت خوانده صالح است. قاعده صلاحیّت دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان یک اصل پذیرفته شده است. بنابراین دارنده چک در اولین نگاه باید به دادگاه عمومی محل اقامت خوانده (مسئولین) مراجعه و طرح دعوا نماید. اما قانونگذار در ماده ۱۳ ق.آ.د.م. امتیاز ویژه‌ای را برای دارنده چک در نظر گرفته است. در واقع قانونگذار در صلاحیت نسبی یا محلی، نسبت به دعاوی بازرگانی، صلاحیت بیشتری را پیش‌بینی کرده است. در این خصوص ماده ۱۱ و ۱۳ ق.آ.د.م وجود دارد که بیان می‌دارند:
ماده‌ ۱۱ ق.آ.د.م: «دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده، در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد، در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد، در دادگاه همان محل باید اقامه گردد…».
ماده ۱۳ ق.آ.د.م: «در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد، خواهان می‌تواند به دادگاهی رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه‌ی آن واقع شده است یا تعهد می‌بایست در آنجا انجام شود».
همانطور که ملاحظه می‌شود بر اساس این مواد دادگاههای صالح برای دعاوی تجاری به عنوان مثال اسناد تجاری از جمله چک عبارتند از:
۱- دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان صلاحیت عام (ماده ۱۱ ق.آ.د.م.) ۲- دادگاه محل تنظیم سند
۳- دادگاه محل پرداخت سند
باید بیان داشت در صورتی خواهان می‌تواند به این سه محل مراجعه کند که بتواند ثابت کند به عنوان مثال محل تنظیم سند تهران بوده است یا محل پرداخت سند شیراز بوده است. اگر خواهان (دارنده) نتواند این موارد را اثبات کند فقط به دادگاه محل اقامت خوانده می‌تواند مراجعه کند. (صلاحیت عام).
به موجب رأی وحدت رویه شماره ۹ مورخ ۲۸/۳/۱۳۵۹ :«حکم مقرر در ماده ۲۲ ق.آ.د.م. راجع به مراجعه خواهان به دادگاه محل وقوع عقد یا قرارداد و یا محل انجام تعهد،قاعده عمومی صلاحیت نسبی دادگاه محل اقامت خوانده را که در ماده ۲۱ قانون مزبور پیش بینی شده نفی نکرده بلکه از نظر ایجاد تسهیل در رسیدگی به دعاوی بازرگانی و هر دعوی راجع به اموال منقول که از عقود و قرارداد ناشی شده باشد انتخاب بین سه دادگاه را در اختیار خواهان گذاشته است….».
در این جا قابل ذکر است که ما دو نوع چک داریم: یک نوع چک که تاجر صادر می‌کند و در راستای اعمال تجاری است و نوع دیگر که تجاری نیست زیرا بر خلاف برات صدور چک ذاتاً عمل تجاری محسوب نمی‌شود.بنابراین اگر چکی صادر شود که جنبه‌ی تجاری دارد سه دادگاه صلاحیت رسیدگی به آنرا دارند. ولی اگر چکی صادر شود که جنبه‌ی تجاری ندارد به عنوان مثال یک کارگر صادر کرده باشد یک دادگاه صالح است که دادگاه محل اقامت خوانده می‌باشد.
با این وجود رأی وحدت رویه‌ی شماره ۶۸۸- مورخ ۲۳/۳/۱۳۸۵ بیان داشته که حتی در آن دسته از چکهایی که جنبه‌ی مدنی دارد سه دادگاه صلاحیت دارند. این رأی بیان می‌دارد: «نظر به اینکه چک با وصف فقدان طبع تجاری، از جهت اقامه‌ی دعوا توجهاً به ماده ۳۱۴ ق.ت. مشمول قواعد مربوط به برات، موضوع بند ۸ ماده ۲۰ ق.ت. است و از این منظر به لحاظ صلاحیت از مصادیق قسمت فراز ماده ۱۳ ق.آ.د.م. به شمار می‌رود. نظر به اینکه در همان حال، صدور چک در وجه ثالث، با تکیه بر ترکیب «محال‌علیه» در ماده ۳۱۰ ق.ت. نوعی حواله محسوب است که قواعد ماده ۷۲۴ ق.آ.د.م. حاکم بر آن می‌باشد، و از این نظر با توجه به مبلغ مقید در آن جزء اموال منقول بوده و همچنان مصداقی از ماده ۱۳ مسبوق‌الذکر می‌تواند باشد، بی‌تردید دارنده چک می‌تواند تخییراً به دادگاه محل وقوع عقد یا قرارداد یعنی محل صدور چک، یا به دادگاه محل انجام تعهد، یعنی محل استقرار بانک محال‌علیه و یا با عنایت به قاعده عمومی صلاحیت نسبی موضوع ماده ۱۱ ق.آ.د.م. برای اقامه‌ی دعوا به دادگاه محل اقامت خوانده مراجعه کند. با وصف مراتب رجوع دارنده چک به هر یک از دادگاه‌های یاد شده توجهاً به ماده ۲۶ ق.آ.د.م. برای آن دادگاه در رسیدگی به دعوا ایجاد صلاحیت خواهد کرد …»
«… هرچند بر اساس اصل،اصل بر صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده است و لیکن مقنن بر اصل مذکور استثنائاتی وارد نموده است از جمله این استثناء ،ماده ۱۳ ق.آ.د.م می باشد که به موجب آن خواهان می تواند علاوه بر دادگاه محل اقامت خوانده به محل وقوع عقد یا محل اجرای تعهد نیز مراجعه و طرح دعوا نماید.در موضوع مطروحه گواهینامه عدم پرداخت دو فقره چک توسط بانک تجارت شعبه … تنظیم شده است به عبارت دیگر اجرا و مطالبه حداقل دو فقره از چکها در تهران است،این امر حاکی از آن است که خواهان از اختیار مندرج در ماده ۱۳ قانون مذکور استفاده نموده و در محل اجرای تعهد طرح دعوی نموده است لهذا دادگاه مستنداً به تبصره ماده ۲۷ ق.آ.د.م. و رأی وحدت رویه ش ۶۸۸ مورخ ۲۳/۳/۱۳۸۵ ضمن نفی صلاحیت از خویش قرار عدم صلاحیت این مرجع را به اعتبار و شایستگی صلاحیت شعبه ۳۳ دادگاه تجدیدنظر استان تهران صادر و اعلام می نماید….»(دادنامه ش ۶۴۳-۲/۸/۱۳۸۹ شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)
در نهایت باید بیان داشت که با توجه به آئین‌نامه اجرائی ماده ۱۸۹ برنامه سوم توسعه اقتصادی و اجتماعی و … که موجب تشکیل شورای حل اختلاف در کشور گردید در حال حاضر شورای حل اختلاف حقوقی محل اقامت خوانده یا محل تنظیم یا پرداخت سند صلاحیت رسیدگی به دعوای مطالبه وجه مندرج در چک و خسارات قانونی را تا خواسته‌ی حداکثر ۲۰ میلیون ریال در روستا و ۵۰ میلیون ریال در شهر دارا می‌باشد (بند ۱ ماده ۱۱ شورا) بنابراین با توجه به بند ۱ ماده ۱۱ قانون شورای حل اختلاف دعوای حقوقی مطالبه وجه با مبلغ بیش از ۵۰ میلیون ریال در صلاحیت دادگاه عمومی می‌باشد.
مطابق ماده ۱۶ ق.آ.د.م.: «هرگاه یک ادعا راجع به خواندگان متعدد باشد که در حوزه‌های قضایی مختلف اقامت دارند… خواهان می‌تواند به هر یک از دادگاه‌های حوزه‌های یاد شده مراجعه نماید.».
به عنوان مثال در دعوای راجع به چک اگر دعوای مطالبه وجه چک علیه صادرکننده، ضامن و ‌ظهرنویس به طور تضامنی مطرح شود و صادرکننده ساکن تهران، ضامن ساکن گرگان و ظهرنویس ساکن سمنان باشد خواهان (دارنده) حق مراجعه به دادگاه یکی از سه شهر مذکور را دارد.
چنانچه خوانده‌ی دعوا شخص حقوقی باشد، خواهان می‌‌تواند در محل اقامت (اقامتگاه) شخص حقوقی که عبارت از مرکز عملیات شخص حقوقی است اقامه‌ی دعوا نماید.
سئوالی ممکن است در خصوص دادگاه صالحه در دعوای مطالبه وجه چک مطرح شود.در مواردیکه به استناد رأی وحدت رویه شماره ۶۸۸- مورخ ۲۳/۳/۱۳۸۵ سه دادگاه صلاحیت دارد و دارنده به دادگاه محل پرداخت یعنی دادگاه محل بانک محال علیه مراجعه می کند با توجه به چکهای امروزی که مثلاً محل بانک محال علیه تهران است ولی در گرگان هم دارنده می تواند گواهی عدم پرداخت دریافت نماید(سیستم یکپارچه) آیا دارنده می تواند در گرگان طرح دعوا کند یا باید به دادگاه محل بانک محال علیه یعنی تهران مراجعه نماید؟
محال‌علیه یعنی مخاطب دستور پرداخت در چک.در نگاه اول به نظر می رسد منظور از بانک محال علیه همان بانکی است که صادرکننده در آنجا حساب دارد و بنابراین دارنده باید به دادگاه محل بانکی که صادرکننده در آنجا حساب افتتاح کرده است مراجعه کند.اما به نظر میرسد با توجه به سیستم یکپارچه و با توجه به هدف قانون تجارت که سرعت در آن نقش بسزایی دارد و همچنین با توجه به اینکه صادرکننده در زمان افتتاح حساب و گرفتن دسته چک و همچنین در زمان صدور چک عالم و آگاه به این موضوع است که دارنده میتواند در هر یک از شعب بانک محال علیه گواهی عدم پرداخت دریافت نماید باید این اختیار را به دارنده داد که بتواند در دادگاه محلی که گواهی عدم پرداخت دریافت نموده است اقامه دعوا نماید.
مبحث پنجم: دادخواست، شرایط و ضمانت اجرای فقدان آنها
یکی از شرایطی که دارنده چک برای احقاق حق خود و طرح دعوا علیه مسئولین باید انجام دهد دادن دادخواست به دادگاه صالح است.رسیدگی دادگاه، علی‌الاصول، مستلزم «اقامه‌ی دعوا» و در واقع «تقدیم دادخواست» است. قضات دادگاه‌ها موظّفند به دعاوی اقامه شده رسیدگی نموده و حکم شایسته صادر نمایند. دادگاه در صورتی می‌تواند به دعوای مدنی یا جنبه‌ی مدنی امر کیفری رسیدگی نماید که دادخواست تقدیم شده باشد.
در این مبحث برآنیم تا ابتدا تعریفی از دادخواست را بیان نمائیم و سپس شرایط دادخواست و ضمانت اجرای فقدان آنها را بررسی نماییم.
گفتار نخست: تعریف دادخواست
قانون آ.د.م. دادخواست را در دو مفهوم متفاوت به کار برده است:
مفهوم نخست: دادخواست، در لغت، مصدر مرکّب مرخّم «دادخواستن» است. ^[۱۱۷]
«دادخواستن» از جمله به معنای «دادخواهی کردن، عدالت طلبیدن، تظلّم و …» آمده است.^[۱۱۸] «دادخواست» در ماده ۴۸ ق.آ.د.م. در همین مفهوم به کار رفته است: «شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می‌باشد…». پس در این مورد دادخواست در مفهومی متفاوت از برگ دادخواست به کار رفته و در واقع به معنای دادخواهی کردن است.^[۱۱۹]
مفهوم دوم: دادخواست در بسیاری از موادّ ق.آ.د.م. به معنای سندی آمده که حاوی دادخواست به مفهوم نخست است. در حقیقت «دادخواست باید به زبان فارسی و در روی برگهای چاپی مخصوص نوشته شده …» و این «برگ» باید حاوی نکات مندرج در ماده ۵۱ ق.آ.د.م. باشد.
گفتار دوم: شرایط دادخواست و ضمانت اجرای آن
شرایط دادخواست و ضمانت اجرای آن در مواد ۵۱ به بعد ق.آ.د.م. پیش‌بینی شده است.