۲-۳-۶- تربیت مخاطب
تربیت مخاطب در پذیرش و عدم پذیرش امر و نهی اثرگزار است؛ واژه تربیت در لغت به معنای پرورانیدن یا پرورش دادن- یعنی به فعلیت دارآوردن نیروهای بالقوه –(دهخدا: واژه تربیت) آمده، امّا در اصطلاح تعاریف متعددی از آن ارائه شده است، این تعاریف در عین تعدد ، همگی در این جهت توافق دارند که تربیت فرآیندی است که نتیجه اش تغیر رفتار فرد (اعم از ظاهری و باطنی)و کسب هنجارهای مورد قبول می باشد؛ چرا که عنصری گوهرین تربیت سازندگی انسان است، چنانکه برای زندگی مفیدو مؤثر باشد(رفیعی، ۱۳۸۸: ۹۰)

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

تربیت مخاطب امر و نهی در پذیرش آن تأثیر دارد و چنانچه امر و نهی به عنوان هنجاری مورد قبول باشد امر و نهی پذیرفته می شود.
۲-۳-۷- عملکرد ارگان های مرتبط با امر به معروف و نهی از منکر
یکی از عوامل مؤثر بر امر به معروف و نهی از منکر نحوه عملکرد نیروهایی است که در این حوزه فعالیت دارند. چنانکه می دانیم جهت امر به معروف و نهی از منکر ارگانی تحت عنوان ستاد احیاء امر به معروف و نهی از منکر وجود دارد که توضیحاتی در این ارتباط داده می شود:
ستاد احیاء امر به معروف و نهی از منکر که متشکل از ارکان زیر است؛
الف: رئیس
ب: شورا
ج: دبیر
د: معاونت ها
ه: دفاتر ستادی
ریاست شورای ستاد به عهده امام جمعه استان یا نماینده ولی فقیه و نایب رئیس ستاد، استاندار می باشد و در اولین جلسه ستاد دبیر و عضو معتمد مردمی مشخص می شود .
اعضای شورای ستاد در استان به دو دسته ثابت و متغیر به شرح زیر تقسیم می شود : اعضای ثابت شورای ستاد در استان ها ؛ امام جمعه، مدیر کل آموزش و پرورش، استاندار، رئیس دادگستری، مدیر کل ارشاد اسلامی، فرماندهی نیروی مقاومت بسیج استان، رئیس سازمان تبلیغات، فرماندهی نیروی انتظامی، دادستان انقلاب اسلامی، مدیر کل صدا و سیمای استان، مدیر کل اداره اطلاعات، یک و یا دو نفر از شخصیت های روحانی و معتمد مردمی
اعضاء متغیر ستاد: این اعضاء به وسیله ریاست یا دبیر ستاد برای شرکت در جلسات بر حسب تناسب موضوع و تخصص و وظایفی که در اجرای طرح به عهده خواهند داشت و یا در مسائل فنی ، اداری ، مالی ، اقتصادی ، حقوقی ، سیاسی دارای تخصص و تجربه باشند و یا دارای اطلاعات دیگری باشند که حضورشان در جلسه با نظر اکثریت مؤثر و لازم تشخیص داده شود دعوت می شود. ^[۳۶]
لازم به ذکر است هماهنگی و همکاری نیرو های مرتبط با امر به معروف و نهی از منکر در مراحل نظری و علی الخصوص در مراحل اجرایی در اثربخشی امر به معروف و نهی از منکر بسار اثرگذار می باشد.
۲-۳-۸- روش های عملی
تبلیغ و امر به معروف و نهی از منکر به دو روش مستقیم و غیرمستقیم معولا صورت می گیرد در حالیکه روش غیرمستقیم مؤثر و نافذتر است و اگر این روش پشتوانه روش مستقیم نباشد آن روش کارائی و تأثیر نخواهد داشت.
روش گفتاری همان تبلیغ ظاهری به وسیله گفتار و امثال آن است، اما روش غیرمستقیم این است که مبلّغ یا آمر و ناهی خود به آنچه می گوید با عمل، دیگران را به سوی اجرای احکام اسلامی سوق دهد .
«کونوا دعاه للناس بغیر السنتکم لیروا منکم الورع و الاجتهاد، والصلاه و الخیر فان ذلک داعیه» (عاملی ، ج ۱۱ : ۱۹۴)؛ مردم را با غیر زبان خود دعوت کنید، تا پارسایى و سخت کوشى و نماز و خوبى را از شما ببینند؛ زیرا این ها، خود [بهترین] مبلّغند.
امر به معروف و نهی منکر چنانچه سیاست پشت پرده را عهده دار شود و افراد جامعه را به وسیله ی رفتار و اعمال به انجام معروف سوق دهد می تواند بسیار تأثیرگزارتر باشد.
۲-۳-۹- خصوصیات آمر و ناهی
از دیگر عوامل مؤثر در امر و نهی ویژگی ها و حسن های آمر و ناهی می باشد کسی که دیگران را به خوبی ها و ارزش ها دعوت می کند ، یا آنان را از گناهان و زشتی ها و مفاسد نهی می کند، برای آن که در این دعوت موفق باشد، باید صفات و شرایطی داشته باشد.
امام صادق (ع): «انما یامر بالمعروف و ینهى عن المنکر من کانت فیه ثلاث خصال : عالم بما یامر به تارک لما ینهى عنه، عادل فیما یامر عادل فیما ینهى، رفیق فیما یامر رفیق فیما ینهى به» (عاملی، ج‏۱۱: ‏۴۰۳)
به فرموده این امام عزیز کسى امر به معروف و نهى از منکر مى‏کند که سه ویژگى در اوست: به آنچه بدان دعوت مى‏کند آگاهى دارد و از آنچه باز مى‏دارد کناره مى‏گیرد، در امر و نهى خود مرز عدالت را پاس مى‏دارد و با نرمى و مهربانى امر به معروف و نهى از منکر مى‏کند .
با توجه به این که اوّلین وظیفه انبیا، دعوت است، دعوت باید جهت الهى داشته باشد (قرائتی،۱۳۸۳، ج‏۶: ۴۷۵).
مهمترین وظیفه ای که در صراط امر به معروف و نهی از منکر وجود دارد این است که باید نیروهای مؤمن و حزب الله و آمر به معروف و ناهی از منکر و آنهایی که انگیزه دارند، باید در نظام اسلامی در صحنه باشند و همه جا باید حضور داشته باشند ( فریضه عظیمه یا امر به معروف و نهی از منکر،۱۳۷۳ : ۳۶).
چنانکه در همه ی افعال ما نیازمند جهت الهی داشتن هستیم در امر به معروف و نهی از منکر که جایگاه بسیار بالایی دارد و ضامن تحقق سایر احکام هست این نیز باید مدنظر گرفته شود.
بندگان رحمان، جهل جاهلان را با جهل مقابله نمى‏کنند( طباطبایی، ۱۳۷۴، ج‏۱۵: ۳۳۱ ) :” و هنگامى که جاهلان آنها را مورد خطاب قرار مى‏دهند و به جهل و جدال و سخنان زشت مى‏پردازند در پاسخ آنها” سلام” مى‏گویند” « وَ إِذا خاطَبَهُمُ الْجاهِلُونَ قالُوا سَلاماً» (فرقان/۶۳)
سلامى که نشانه بى اعتنایى توأم با بزرگوارى است، نه ناشى از ضعف، سلامى که دلیل عدم مقابله به مثل در برابر جاهلان و سبک مغزان است، سلام وداع گفتن با سخنان بى رویه آنها است، نه سلام تحیت که نشانه محبت و پیوند دوستى است، خلاصه سلامى که نشانه حلم و بردبارى و بزرگوارى است. (مکارم شیرازی، ۱۳۷۴، ج‏۱۵: ۱۴۹)
این پاسخى است عاقلانه و توأم با اینکه شاید موجب ادب کردن سبک مغزان و نااهلان گردد. (نجفی خمینی، ۱۳۹۸، ج‏۱۴: ۲۶۷)
اخلاق مسلمین این بود که با جاهلان سرسرى نمی کردند. ابن عباس مى‏گوید: در برابر کسى که جهالت میکرد، جهالت نمی کردند. حسن گوید: روزها که در میان مردم منتشر مى‏شدند، اخلاقشان این بود. (طبرسی، ۱۳۶۰، ج‏۱۷: ۲۲۳)
امر و نهی همراه با مشکلات و سختی های زیادی است، داشتن صبر و حوصله، عدم مقابله با شخص خطاکار و سخن گفتن به نحوی که شخص خطاکار را بیشتر شرمنده کند تا این که آتش او را برای مقابله شعله ور سازد، بیان کننده این مطلب می باشد که می توان با نحوه ی بیان امر و نهی، الفاظ به کار برده در آن و همچنین خصوصیات اخلاقی و رفتاری آمران و ناهیان بتوان موجب اثر بخشی بیشتر امر و نهی شد. در منابع دینی به صفاتی مانند: ایمان، اخلاص،آگاهی و بصیرت، شکیبایی و بردباری اشاره شده است که به نظر می رسد برای کارآمدی امر به معروف و نهی از منکر در حوزه حجاب، داشتن متانت، حیاء و عفاف در نگاه و رفتار در برخورد با بانوان از اهمیت ویژه برخوردار است.
۲-۳-۱۰- اعتقادات مخاطب
یکی دیگر از عواملی که سبب می شود اثرپذیری امر و نهی در حوزه حجاب ارتقاء یابد اعتقادات مخاطب امر و نهی است. لازم به ذکر است اعتقاد از ریشه عقد به معناى بستن، پیوندزدن و گره‏ خوردن دو چیزی است که به هم ضمیم شده (مصطفوی، ۱۳۶۸، ج۸: ۱۸۹) چه در امور مادى باشد، مانند پیوند جوانه درختى به شاخه درخت دیگر و چه در امور اعتبارى و معنوى مانند عقد ازدواج و پیوند همسری. عقیده، باوری آدمی است که به ذهن، فکر و جان او بسته شده و پیوند خورده است. از این رو، اعتقاد به معنی «باور داشتن، عقیده داشتن، گرویدن به یک دین و آیین آمده است» ( معین، ۱۳۷۱، ج ۱: ۳۰۲) از آن جا که زیربناى همه جهت‏گیرى‏هاى انسان در زندگى عقاید و باورهاى اوست که بالاترین نقش را در زندگى فردى و اجتماعى ایفاء می نماید، شیوه ی بیانی قرآن کریم در تشریع مقررات اسلامی آمیختگی بیان احکام و قوانین با معارف توحیدی و توجه دادن به مبانی اعتقادی مانند: مبدأ و معاد واسماء وصفات الهی به ویژه در پایانه های آیات است. مقصود از اعتقادات مخاطب در این پژوهش آن است که باورهای اصیل توحیدی افرادی که در زمینه حجاب مورد امر و نهی قرار می گیرند در اثربخشی این فریضه تأثیر گذار است از این رو، تلاش برای تعمیق و تقویت مبانی اعتقادی مردم به ویژه بانوان در بهبود وضعیت عفاف و حجاب و کارآمدی امر به معروف و نهی از منکر در این بخش یک ضرورت است.
۲-۴- آسیب ها و آفت های امر به معروف و نهی از منکر در حوزه حجاب
آسیب ها و آفت های امر به معروف و نهی از منکر در حوزه حجاب، هرگونه آفت و خطر و گزند و ناراحتی که ممکن است به این دو ، واجب الهی ، در مرحله ی شناخت و اجرا ، از ناحیه ی اجرا کننده و اجرا شونده ، وارد آید و این عمل ظریف را با اشکال و گزند و آسیب مواجه کند، می باشد.
اساس و پایه ی دین مبین اسلام ، معرفت و آگاهی است، چرا که تحت سایه ی علم و دانایی زندگی دنیوی و اخروی بشر از ارزش واقعی برخوردار می شود ، لذا اولین وظیفه ای که در اعتقادات اسلامی متوجه انسان می گردد ، شناخت و آگاهی از حقیقت اصول اعتقادی است و نباید غفلت کرد که در منابع اسلامی ، یکی از علل تباهی ، جهل و نادانی معرفی شده است ؛ بنابراین آسیب های معرفتی را می توان به عنوان دسته ای از آسیب های این حوزه شناسایی کرد.
شکل(۲-۵) مدل آسیب های معرفتی مطرح شده امر به معروف و نهی از منکر در حوزه حجاب
ترک امر و نهی درحوزه حجاب سبب بی توجهی به مقاصد شریعت
امر و نهی در حوزه حجاب همراه با خلط اهم (کرامت و عفت) و مهم(حجاب ظاهری)
آسیب ها و آفت های معرفتی متوجه امر به معروف و نهی از منکر
مختص کردن امر و نهی به حوزه حجاب سبب تک بعدی شدن در امر به معروف و
امر و نهی درحوزه حجاب همراه با انعطاف ناپذیری برخی آمران وناهیان(جمود فکری)
امر و نهی درحوزه حجاب همراه با بی اعتقادی مخاطبین به لزوم پوشش کامل
مأخذ: یافته های تحقیق
همیشه نمی توان همه ی تقصیرها را به گردن افراد اهل خلاف یا جامعه و یا تبلیغات مسموم انداخت ، بلکه گاهی باید به خودمان و بیندیشیم و ببینیم آیا ما در نوع امر به معروف همان روش اولیای خدا را داریم؟ شناخت آسیب های ناشی یا وارد بر امر به معروف و نهی از منکر منکر و علی الخصوص آسیب های شیوه های اجرایی آن به تحقق این فریضه کمک شایانی می کند.
شکل (۲- ۶) مدل آسیب های مطرح شده مربوط به روش اجرای امر به معروف و نهی از منکر
امر و نهی در حوزه حجاب سبب ریا
آسیب ها و آفت های روشی
متوجه امر به معروف و نهی از منکر
امر و نهی در حوزه حجاب همراه با لجبازی مخاطب

کریر، رابرت و نایجل دی پوینت وایت، «شورای امنیت و دادگاه کیفری بین المللی»، ترجمه فرید محسنی و علی قاسمی، فصلنامه دیدگاه های حقوقی، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری شماره های ۳۴ و ۳۵ بهار و تابستان ۱۳۸۴
کلیپ، آندره، «صلاحیت تکمیلی و صلاحیت متقارن در اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی»، ترجمه مهدی حدادی، مجله فقه و حقوق، شماره ۶، سال دوم، پاییز ۱۳۸۴، صص ۱۸۲-۱۶۲٫
لاهه، ایوو، «صلاحیت دیوان کیفری بین المللی: اختلاف نظرها در مورد پیش شرط های اعمال صلاحیت دیوان»، ترجمه محمدجواد شریعت باقری، فصل نامه دیدگاه های حقوقی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره ۲۶، سال ۱۳۸۱
ممتاز، جمشید، »تدوین توسعه حقوق بین‌الملل کیفری»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۱۵، از پاییز ۱۳۷۳ تا تابستان ۱۳۷۴، صص ۱۶۸-۱۴۳٫
میرزایی ینگجه، سعید، رابطه سازمان ملل متحد و دیوان کیفری بین المللی، مجموعه مقالات دیوان کیفری بین المللی و جمهوری اسلامی ایران، چاپ نخست تهران ، مرکز چاپ و نشر وزارت امور خارجه ، ۱۳۷۸
میرمحمد صادقی، سیدحسین، «صلاحیت دولتها در رسیدگی به جرایم بین‌المللی»، فصلنامه دیدگاه های حقوقی، شماره ۸، زمستان ۱۳۷۶، صص ۱۴۹-۱۳۶٫
میرمحمد صادقی، حسین، «بررسی تعارضات احتمالی قانون اساسی…،» علوم جنایی (مجموعه مقالات در تجلیل از استاد دکتر محمد آشوری) انتشارات سمت، (تهران ـ ۱۳۸۳)
میرمحمدصادقی، حسین، «اعتبار امر مختومه در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۳۸، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، پاییز و زمستان ۱۳۸۲
ج) پایان‌نامه‌ها و تقریرات
آزمایش، علی، تقریرات درس حقوق جزای بین المللی، تحصیلات تکمیلی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران (دورۀ دکتری ۸۴-۱۳۸۳)
آزمایش، علی، تقریرات درس حقوق بین المللی کیفری، دوره دکترای حقوق بین الملل، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران۸۴- ۱۳۸۳
آزمایش، علی، تقریرات درس حقوق بین المللی کیفری، دوره دکترای حقوق بین الملل، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی، ۸۵-۱۳۸۴
براتی، شهرام، صلاحیت شورای امنیت در ارتباط با دیوان بین المللی کیفری، کارشناسی ارشد دانشگاه تربیت مدرس ۱۳۸۱
حسینی اکبرنژاد، هاله، تعامل صلاحیت جهانی دادگاه های ملی و صلاحیت تکمیلی دیوان کیفری بین المللی در قبال نقض حقوق بشر، کارشناسی ارشد حقوق بشر، دانشگاه علامه طباطبایی ۱۳۸۷
حیدری، بهرام، بررسی صلاحیت تکمیلی دیوان بین المللی کیفری، کارشناسی ارشد حقوق بین الملل دانشگاه شهید بهشتی ۱۳۸۵
سلیمی، محمد، بررسی حقوقی درخواست دادستان دیوان کیفری بین المللی برای صدور حکم جلب رییس جمهور سودان، گزارش راهبردی مرکز تحقیقات استراتژیک مجمع تشخیص مصلحت نظام شماره ۱۷ سال ۱۳۸۷
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

صفایی فراشاه، سودابه، تعهدات دولتهای عضو در مقابل دیوان بین المللی کیفری، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق بین الملل دانشگاه شهید بهشتی۱۳۸۸
شغفی پوپک، بررسی و نقش دیوان بین المللی کیفری در تداوم و توسعه حقوق بشر، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق بین الملل دانشگاه شهید بهشتی۱۳۸۷
صفایی عبدالحسین، بررسی اساسنامه دیوان بین المللی کیفری، پایان نامه کارشناسی حقوق بین الملل دانشگاه شهید بهشتی ۱۳۷۹
فخر بناب، الحاق ایران به اساسنامه رم برای تاسیس دیوان کیفری بین المللی موانع و مقتضیات، رساله دکتری دانشگاه تربیت مدرس ۱۳۸۵
فروغی، فضل …، «اصل صلاحیت جهانی در حقوق کیفری داخلی و بین‌المللی»، رساله دکتری، دانشگاه تهران، ۸۶-۱۳۸۵٫
قاسمی قطب آبادی، حمید، دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق بین الملل، دانشگاه شهید بهشتی (۱۳۷۶)
بخش دوم: منابع انگلیسی
الف). کتابها:
Agirre, Xabier, et al. Informal expert paper: the principle of Complementarity in practice, ICC- Otp 2003
Ali, Wasil, ICC prosecutor says UN Security Council must force Sudan to Cooperate, Sudan Tribune 19 Nov 2007
Alvarez, Adrian et al. Balancing peace justice and stability: A grate lakes regional justice commission and special Tribunal in the Democratic Republic of The Congo, Princeton University Woodrow Wilson School of Public and International Affairs, March 2004
Annan, Kofi. A. We the peoples: The role of the united nations in the 21^th century, New York UN (2000)
Bassiouni, M. Cherif. Crime against international law, Second edition (Cambridge – ۱۹۹۹)
Bassiouni, M. Cherif. Edward. M. Wise, Aut dedere, Aut Judicare: the duty to … (Dordrecht. Boston. London.1995)
Bassiuoni, M. Cherif. Introduction to International criminal law, Transnational Publishers Inc (2003)
Cassese, Antonio.. P. Gaeta and. J. R. W. D. Jones, The Rome statute of the international criminal court : A Commentary (Oxford-2002)
Cassese, Antonio. The international criminal law, (Oxford. 2003)
Lattansi, Flavia, The complementary character of the jurisdiction of the court … in the ICC comments on the draft statute (Naples – ۱۹۹۸)
Lattanzi and Schabas, Essays on the Rome statute, (Rome – ۲۰۰۰)
Schwarzberger, G. Interuational law as applied by international courts and tribunals, Vol. 2 (Loudon – ۱۹۶۸)
Schabas, William. A. An introduction to the ICC (Cambridge – ۲۰۰۱)
Triffterer, Otto. Commentary on the Rome Statute of the international criminal court observers. Notes. article by article (Baden Baden – 2008)
ب) مقالات
Akanda, Dapo. The Jurisdiction of the international criminal court over nationals of Non-Parties, J. Int. Cri, Jus, No.1 (2003)
Antoniadis, Antonio. and Olympia. Bekou, The European Union and the ICC: An Awkward symbiosis in interesting times, Int. Cri. L. Rev, Vol.7 (2007)
Arsanjani, Mahnoosh, Jurisdiction and trigger mechanisms of ICC in h.a.m.Von Hebel J.G. Lamers and J.Schukking (eds.) Reflections on the International Criminal court, T.M.C. Asser Press The Hague 1999a
Arsanjani, Mahnoosh, The Rome Statute of the International Criminal court: expectations to the jurisdictional criminal court: the challenge to impunity edited by Mauro Politi and Giuseppe Nesi, Published by Ashgate 2001
Bassiouni, M. Sherif, Searching for peace and achieving justice: the need for accountability, Law and Contemporary problems, 59(4) 1996
Bassiouni, M. Sherif, International criminal investigation and prosecutions: from Versailles to Rwanda in the international criminal law (ed.) , 1999
Bassiouni, M. Cheriff, the Time has come for an international criminal court, Indian International and Comparative Law Rev. 1991. Vol 1 No.1
Bassiouni, M. Sherif, crimes against humanity in international law. Boston Martins Nijhoff 1992

عن علی (ع) قال: « أخذ رسول الله (ص) البیعه علی النساء أن… لا یقعدن مع الّرجال فی الخلاء » (همان ،‌ج ۸۲، ص۱۰۱ ).
حضرت علی (ع) فرمود :« رسول خدا از زنان بیعت گرفتند که… با مردان (نامحرم ) در خلوت ننشینند.
۴- پرهیز از محادثه: گفت و گویی که هزل و لعب به همراه دارد و با نوعی فتنه انگیزی همراه شود، ممنوع است.
ابا بصیر گوید: « به زنی قرآن آموزش می‌دادم، با او مزاح و شوخی کردم. سپس نزد امام کاظم(ع) رفتم. آن حضرت به من فرمود: به آن زن چه گفتی؟ ( شرمگین شده) روی خود را پوشاندم.آن حضرت فرمود: به سوی او باز نگرد.»‌(همان ، ج ۴۶، ص ۲۴۷)
۵- جلوگیری از اختلاط زنان و مردان :
اسلام به خطرات ناشی از روابط آزاد جنسی کاملاً آگاه است. نهایت مراقبت را در برخوردهای زنان و مردان اجنبی دارد و تا حدودی که منجر به حرج و فلج نشود طرفدار دور نگه داشتن زنان از مردان است.( مطهری ، مسئله حجاب ،۱۳۸۴ ش ، ص ۲۱۳)
اسلام در عین اینکه به زنان اجازه‌ی شرکت در مساجد را می‌دهد، دستور می‌دهد به صورت مختلط نباشد. می‌گویند پیامبر اکرم(ص) در زمان حیات خویش اشاره کرد که در ورودی زنان به مسجد از در ورودی مردان مجزا باشد. روزی اشاره به یکی از درها کرد و فرمود:« لَوتَرَکْنا هذا الْبابَ لِلنَّساء » یعنی خوب است این در را به بانوان اختصاص بدهیم.
رسول خدا خوش نمی داشت که زن و مرد در حال اختلاط از مسجد بیرون روند، زیرا فتنه‌ها از همین اختلاط‌ها بر می‌خیزد. فقها به همین مناسبت فتوا می‌دهند که اختلاط مردان و زنان مکروه است. (همان ، صص ۲۱۳ و ۲۱۴)
مرحوم آیت اله سید محمد کاظم طباطبائی یزدی می‌گوید: «یکره اختلاط الرجال بالنساء الاللعجائز^۵» ( مختلط شدن مردان و زنان مکروه است مگر در مورد پیرزنان).
اسلام در عین اینکه نهایت مراقبت را برای پاکی روابط جنسی به عمل آورده است هیچگونه مانعی برای بروز استعدادهای انسانی زن به وجود نیاورده است بلکه کاری کرده است که اگر این برنامه دور از افراط و تفریط اجرا شود، هم روحیه‌ها سالمی ماند و هم روابط خانواده‌ها صمیمی تر و جدی تر می‌گردد و هم محیط اجتماع برای فعالیت صحیح مرد و زن آماده تر می‌شود.( همان ، صص ۲۱۴ و ۲۱۵).
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

قرآن کریم در مورد دختران حضرت شعیب فرموده است:
«… قالَ ما خَطْبُکُما قالَتا لانَسقی حَتَی یُصْدِرَ الرِعاءُ… »( قصص ، آیه ۲۳).
«… (پس موسی جلو رفت و به آن دو زن ) گفت: منظور شما ( از این کناره گیری ) چیست؟ گفتند: ما ( برای پرهیز از اختلاط با مردان، گوسفندان خود را ) آب نمی دهیم تا اینکه همه‌ی چوپانان (مردان) خارج شوند.» در اینجا ملاحظه می‌کنیم که دختران شعیب پیامبر، به چوپانی (کار در خارج از منزل) اشتغال می‌ورزند، اما از اختلاط با مردان پرهیز می‌کنند و هرگز حیا و عفت خود را از دست نمی دهند و حاضر نشدند که به خاطر آب دادن به گوسفندان با مردان اختلاط پیدا کنند، لذا صبر می‌کنند و بعد از آن که مردان محیط را ترک گفتند،آن‌ها به کار خود مشغول می‌شوند. یعنی درست است که آن‌ها به خاطر نیاز و ضرورت این کار را آن‌جام می‌دادند اما این عمل مستلزم از دست دادن حیا و عفت نیست.
ب) آداب ویژه زنان :
۱- پوشش مناسب
حجاب و عفاف از واجبات و ضروریات دین مبین اسلام می‌باشد. از جمله احکامی که در قرآن به طور صریح برای زن بیان شده است.
پیرامون مسئله حجاب و عفاف مطالب بسیاری در کتب اسلامی ذکر شده است. آیات و روایات زیادی در این خصوص وارده شده است. کتاب‌های بسیاری در این رابطه به رشته‌ تحریر درآمده است. کتاب « مسئله حجاب» استاد شهیدمرتضی مطهری از نمونه آنها می‌باشد.
در این تحقیق هدف این نیست که به مسئله‌ی حجاب و عفاف به طور کامل پرداخته شود، بلکه از باب ضرورت و پیوستگی این مسئله با موضوع تحقیق، اشاره‌ای کوتاه به آن خواهد شد زیرا حجاب و عفاف از ضوابطی است که دین مقدس اسلام برای حضور زن در اجتماع معین نموده است، لذا پرداختن به آن در این پژوهش ضروری است. شهید مطهری درباره فلسفه پوشش اسلامی گفته است بعضی از جنبه‌ی فلسفسی حجاب، جنبه روانی است و بعضی جنبه‌ی خانه و خانوادگی و بعضی دیگر جنبه‌ی اجتماعی، و بعضی مربوط است به بالا بردن احترام زن و جلوگیری از ابتذال او(مطهری ، مسئله حجاب ، ۱۳۸۴ ش ، صص ۷۶ و ۷۷ با تلخیص).
حجاب در اسلام از یک مسئله‌ی کلی تر و اساسی تری ریشه می‌گیرد و آن این است که اسلام می‌خواهد انواع التذاذهای جنسی، چه بصری و لمسی و چه نوع دیگر، به محیط خانوادگی در کادر ازدواج قانونی اختصاص یابد، اجتماع منحصراً برای کار و فعالیت باشد. برخلاف سیستم غربی عصرحاضر که کار و فعالیت را با لذت جویی‌های جنسی به هم می‌آمیزد. اسلام می‌خواهد این دو محیط را کاملاً از یکدیگر تفکیک کند.
کشاندن تمتعات جنسی از محیط خانه به اجتماع، نیروی کار و فعالیت اجتماع را ضعیف می‌کند. بر عکس آنچه که مخالفین حجاب خورده گیری کرده اند و گفته اند: « حجاب موجب فلج کردن نیروی نیمی از افراد اجتماع است» بی حجابی و ترویج روابط آزاد جنسی موجب فلج کردن نیروی اجتماع است.
آنچه موجب فلج کردن نیروی زن و حبس استعدادهای اوست حجاب به صورت زندانی کردن زن و محروم ساختن او از فعالیتهای فرهنگی و اجتماعی و اقتصادی است و در اسلام چنین چیزی وجود ندارد. اسلام نه می‌گوید که زن از خانه بیرون نرود و نه می‌گوید حق تحصیل علم و دانش ندارد…. و نه فعالیت اقتصادی خاصی را برای زن تحریم می‌کند. اسلام هرگز نمی خواهد زن بیکار و بی عار بنشیند و وجودی عاطل و باطل بار آید.
پوشاندن بدن به استثنای وجه و کفین مانع هیچگونه فعالیت فرهنگی یا اجتماعی یا اقتصادی نیست. آنچه موجب فلج کردن نیروی اجتماع است آلوده کردن محیط کار به لذت جویی‌های شهوانی است(همان ، ص ۸۴)… قرآن کریم پس از آن که توصیه می‌کند زنان خود را بپوشانند می‌فرماید: « ذَالِکَ اَدنی اَنْ یُعْرَفْنَ فَلا یُوْذَین » (احزاب ، آیه ۵۹) یعنی این کار برای اینکه به عفاف شناخته شوند و معلوم شود خود را در اختیار مردان قرار نمی دهند بهتر است و در نتیجه دورباش و حشمت آن‌ها مانع افراد سبک سر می‌گردد.( مطهری ، مسئله حجاب ، ۱۳۸۴ ش ، ص ۸۶).
اصل وجوب حجاب برای زنان از ضروریات دین اسلام است و منکر آن منکر حکم اسلام است و کسی که از روی عمد و آگاهی منکر ضروریات اسلام شود در حکم کافر است، مگر اینکه معلوم باشد که منکر خدا و یا رسول خدا (ص) نیست. ضروری و واجب بودن حجاب برای زنان از نظر قرآن و گفتار پیامبر(ص) و امامان (ع) و به حکم عقل و اجماع و اتفاق رای فقهاء و علمای اسلام ثابت است.( جمعی از دانشمندان مسلمان، حقوق و مسئولیت های زن ، ۱۳۸۶ش ،ج۲ ، ص ۱۹۰).
آیات مربوط به این موضوع در دو سوره از قرآن مجید آمده است یکی سوره نور و دیگری سوره احزاب.
« وَ قُلْ لِلْمُؤمناتِ یَغضُضْنَ مِنْ اَبْصارِهِنَّ و یَحْفَظْنَ فُروجَهُنُّ وَ لا یُبدینَ زینَتَهُنَّ الا ما ظَهَرَ مِنْها وَلْیَضْرِبنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلی جُیوبِهِنَّ… »( نور، آیه ۳۱).
( و به زنان با ایمان بگو: از بعضی نگاه های خود چشم پوششی کنند و دامن‌های خود را حفظ نمایند و جز آنچه (به طور طبیعی ) ظاهر است، زینت‌های خود را آشکار نکنند و باید روسری خود را به سینه و گریبان خود بیندازند.
ابن عباس در تفسیر این جمله [ این آیه ] گفته است: « تُغَطّی شَعْرَها وَ صَدْرَها و تَرائِبَها وَ سَوالِفَها »( مطهری ، مسئله حجاب ، ۱۳۸۴ ش ، ص ۱۳۹)یعنی زن، مو و سینه و دورگردن و زیر گلوی خود را بپوشاند.
قرآن کریم می‌فرماید: « یا اَیُّهَا النَّبیُّ قُلْ لِازواجِکَ و بَناتِکَ وَ نِساءِ الْمُوْمنینَ یُدْنینَ عَلَیْهِنَّ مِنْ جَلابیبِهِنَّ ذلکَ اَدنی اَنْ یُعْرَفْنَ فَلا یُؤذَیْنَ وَ کانَ اللهُ غُفوراً رَحیماً »( احزاب ، آیه ۵۹).
ای پیامبر، به همسران و دخترانت و به زنان مؤمنین بگو که روسری‌های
خود را به خود نزدیک سازند این کار برای اینکه [به عفاف] شناخته شوند و مورد اذیت قرار نگیرند بهتر است و خدا آمرزنده و مهربان است.
نتیجه آنکه:
۱- پوشیدن لباسی که معرف شخصیت زن برای تأمین عفت و آبرو باشد لازم است.
۲- رفت و آمد زنان در خارج از منزل، با حفظ عفت عمومی مانعی ندارد(قرائتی ، تفسیر نور ،۱۳۸۳ش،ج ۹ ، ص ۴۰۰).
آموزه‌های دینی، عفاف را از واجبات و شخص عفیف را به منزله مجاهد شهید دانسته اند. در این میان، توصیه به عفاف بانوان جایگاهی ویژه دارد، چرا که خروج زن از مواضع عفاف علاوه بر پیامدهای شخصی، مخاطرات اجتماعی بیشتری در پی دارد، رعایت پوشش، حفظ اعتدال در رفتار و پرهیز از تبرج، شرط لازم برای تحقق عفاف است، که پیامد آن، پاکسازی فضای عمومی، ایجاد زمینه‌های امنیت اجتماعی و افزایش نشاط عمومی برای فعالیت اجتماعی است.( جمعی از دانشمندان حقوق و مسئولیت های زن ، ۱۳۸۶ش ،ج۲ ، ص۳۲).
از مجموع آنچه که بیان شد به این نتیجه می‌رسیم که نجابت و عفت از نشانه‌های یک مسلمان است، هدف از نجابت حفظ منزلت زن و مرد در هنگام تعامل با یکدیگر است، نجابت بدون حجاب ممکن نخواهد بود. حجاب، زن را از چشم نامحرم می‌پوشاند و برای وی احترام می‌آورد، حجاب و پوشش موجب سلب آزادی و کاهش حضور زن در جامعه نمی‌گردد، بلکه فعالیتهای مؤثر، مفید و بدون زیان آنان را ممکن می‌سازد، سلامت اخلاقی جامعه را بالا می‌برد، حریم وحرمت زن را حفظ می‌کند و آرامش روانی او را افزایش می‌دهد.
لازم به ذکر است که حجاب تنها به ستر و پوشش ظاهری اطلاق نمی شود. حجاب برای زن و مرد مجموعه‌ای از برخوردها و تعاملات رفتاری و گفتاری و مجموعه‌ی عفاف درونی و بیرونی را تشکیل می‌دهد.
پوشش و حجاب برای زن مسلمان به عنوان یک ارزش والا به حساب می‌آید و در واقع نوعی زیور و عبادت برای اوست و پیشتوانه‌ای برای ثبات و استحکام خانواده محسوب می‌شود.
۲- خودداری از استعمال بوی خوش
قال رسول الله(ص): « اذا استعطرت المراه فمرّت علی القوم لیجدوا ریحها فهی زانیه »( نهج الفصاحه ، ص ۱۷۷).
پیامبر اکرم(ص) فرمود: اگر زنی خود را معطر سازد و بر مردمی بگذرد تا بوی او را دریابند، (گویی ) زنا کرده است.
همچنین آن بزرگوار فرموده است: « اگر زنی به خود عطر بزند و از خانه اش خارج شود تا زمانی که به خانه مراجعت کند، لعنت می‌شود »( مجلسی ، بحارالانوار ، ۱۳۷۴ش ، ج۱۰۳ ، ص۲۴۷).
بدیهی است اشتغال زنان در بیرون از خانه اگر مستلزم مواجهه با مرد نباشد این شرط لازم نیست، اما اصولاً خروج زن از منزل تا محل کار غالباً با مواجهه زن با مرد صورت می‌گیرد، شاید بتوان از این جهت به طور مطلق استعمال بوی خوش را ممنوع تلقی کرد.
۳- خودداری از به ناز سخن گفتن :
«… فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذی فی قَلْبِه مَرَضٌ و قُلْنَ قَوْلاً مَعْرُوفاً»( احزاب ، آیه ۳۲) «… با صدای نرم و ظریف سخن مگوئید، مبادا آنکه دارای قلب بیمار است، طمع کند، سخن پسندیده گویند.»
امام صادق(ع) فرمود: « حضرت رسول(ص) به زن‌ها سلام می‌کرد و زن‌ها هم جواب سلام او را می‌دادند. حضرت امیر(ع) نیز به زن‌ها سلام می‌کرد، ولی کراهت داشت از سلام کردن به زن‌های جوان و می‌فرمود: از این می‌ترسم از صدایش خوشم بیاید و ضرر عمل من بیشتر از اجری که طلب می‌کنم بشود.»( مجلسی ، بحارالانوار ، ۱۳۷۴ش، ج ۴۰، ص ۳۳۵).
۴- وقار در رفت وآمد
همچنین در داستان دختران حضرت شعیب در قرآن آمده است:

در پاسخ باید گفت ما طبق اصل تحلیل اراده به این نتیجه رسیده­ایم که باید میان فقدان رضا و عیب آن تفاوت گذاشت و البته چون این را در گذشته ثابت کرده­ایم هر آن­چه را که با این تحلیل در تضاد باشد باید بتوانیم منطقاً و قانوناً توجیه و تبیین کنیم. البته شاید به­ظاهر چنین به نظر برسد که چون معامله فضولی و معامله سفیه و صغیر ممیّز غیر نافذ است و در همه آن­ها رضا وجود دارد لذا باید دست از قاعده (فقدان رضا باعث عدم نفوذ است) کشید، لیکن توجیه عدم نفوذ آن­ها از نظر گذشت. درخصوص معامله اکراهی هم‌ چنان­‌که گفتیم مراد ما رضای طبعی است و نه رضای عقلی که در هر معامله­ای که در آن قصد وجود داشته باشد می ­تواند به­نوعی وجود داشته باشد. اما درخصوص معنای رضا که آیا لفظ رضا اطلاق بر رضای کامل و درست دارد یا این اطلاق بر رضای ناقص و معیب هم دلالت دارد؟ باید گفت نه­تنها در مقابل صحیحیون، اعمّیون قرار دارند که آن­ها نیز برای خود استدلال­های مختلفی دارند؛ بلکه اساساً بحث صحیح و اعم یک بحث لفظی است و با بحث فنی – حقوقی ما در رابطه با اراده کاملاً متفاوت است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

وانگهی در حقوق فرانسه چون برخلاف حقوق ما میان قصد و رضا تفکیکی وجود ندارد، لذا ایشان درخصوص عیوب اراده علاوه­بر بطلان مطلق، تنها یک ضمانت اجرا و آن­هم بطلان نسبی را پیش بینی می­ کنند و لذا صرف یک ضمانت اجرا در حقوق فرانسه درخصوص این دو مورد (معامله سفیه و معامله اشتباهی) نباید ما را به اشتباه بیاندازد. از این گذشته برهان خُلف نیز در جانب ما است؛ چرا­که اگر قائل به نظریه مبسوق شویم چگونه می­توان در حقوق ما میان فقدان رضا و عیب آن تفاوت نهاد؟ و آیا اصولاً کسی می ­تواند حکم عدم نفوذ را برای معامله اشتباهی توجیه و تفسیر کند؟
ممکن است ایراد شود که طبق تحلیل فنی اراده قصد بعد از رضا حاصل می ­آید و اگر رضایی وجود نداشته باشد قصدی هم وجود ندارد که قائل به معامله غیر نافذ شویم؟ در جواب باید گفت میان قصد و رضا رابطه علّی و معلولی وجود ندارد که بگوییم علت قصد، رضا است و درصورت فقدان آن قصدی هم واقع نمی­ شود. اگر­چه نوعاً بعد از تحقق رضا، قصد واقع می­ شود ولیکن قصد بدون رضا هم (مانند معامله اکراهی) واقع می­ شود. عدم تفطّن بر تفاوت فقدان رضا و عیب آن و اعتقاد به این­که عیب رضا اعم از فقدان آن و نقصان آن است، خود می ­تواند علت موجّهی برای عدم نفوذ معاملات اشتباهی مانند معاملات اکراهی باشد، هر­چند­که برخی عدم نفوذ معاملات اشتباهی را تابع مصلحت دیده­اند.^[۷۶۹]
بنابراین طبق تحلیل عقلی و فنی قصد و رضا همه عیوب اراده (اعم از فقدان قصد و رضا و عیب رضا) توجیه می­ شود. شاید گفته شود چرا به­رغم وجود قصد، معاملات صغیر غیر ممیّز باطل است؟ باید گفت شارع و قانون­گذار اصولاً قصد صغیر غیر ممیّز را قصد تلقّی نمی­کنند و لذا حکم به بطلان صادر می­ شود. هم­چنین در معاملات اضطراری می­توان این شبهه را وارد کرد که چرا به­رغم فقدان رضا، معامله سالم و نافذ است؛^[۷۷۰] درحالی­که طبق تحلیل فنی به­عمل آمده معامله اضطراری باید غیر نافذ تلقّی شود؟ به نظر می­رسد اساس این شبهه به این عقیده برمی­گردد که « اگر فردی در شرایط خاصی قرار نمی­داشت (شرایط اکراهی یا اضطراری) یا علم به آن می­داشت (اشتباه) هرگز معامله نمی­کرد و لذا آن معامله به­ دلیل عیب اراده باطل یا غیر نافذ است».
این ملاک چنان­که قبلاً اشاره کردیم و در آینده نیز به آن خواهیم پرداخت، اساساً اشتباه است چرا­که حتی اگر فرد از انگیزه­ های شخصی اشتباه خود آگاه باشد حاضر به انجام معامله نیست، در­حالی­که هیچ کس قائل به این نشده است که اشتباه در انگیزه مؤثر در قرارداد می­باشد. بنابراین این ادعا که مضطر اگر در شرایط اضطراری قرار نمی­داشت معامله نمی­کرد نمی­تواند دلیلی منطقی محسوب شود. وانگهی حکم به بطلان و یا حتی عدم نفوذ معاملات مضطر به ضرر او است؛ چرا­که در این صورت دیگر هیچ کس حاضر به معامله با وی نمی­ شود و او در حالت اضطرار می­مانند. شاید گفته شود درهرحال مضطر رضای طبعی ندارد و لذا باید مثل معامله اکراهی، آن­را غیر نافذ بدانیم؟ باید گفت نه­تنها مضطر دارای رضای طبعی است بلکه رضای او از حداکثر درجه برخوردار است. مضطر برای رهایی از اضطرار آن­چنان شائق و راغب به انجام معامله است که جانب حزم و احتیاط را رها کرده و دست به دامن تضرّع و التماس می­برد، او بسی خرسند خواهد شد که در این آشفته بازار اضطرار کسی کالای او را ولو به کمتر از قیمت بخرد. اگر از دیدگاه عقلی به معاملات نگریسته شود در پی هر معامله­ای نوعی نیاز و اضطرار خوابیده است. گاهی این نیاز و اضطرار آن­قدر کوچک و ناچیز است که فرد مضطر اصلاً چیزی را به رو نمی­آورد و گاهی این نیاز آن­قدر زیاد و بزرگ است که فرد مضطر لاجرم طاقت از کف بیرون می­دهد و دامن کشان و لاحول کنان در پی کسی می­افتد تا با او ولو به شرایط نابرابر قراردادی منعقد کند.
گفتار دوم: قواعد مبتنی بر اراده
بعد از تحلیل اراده و شناخت ماهیت و اجزای آن اکنون به مبانی اشتباه که مبتنی بر اراده هستند می­پردازیم. این مبانی که هر یک خود قاعده­ای مستقل هستند به­ترتیب عبارتند از تبعیت عقد از قصد (مبحث نخست)، تجارت عن تراض(مبحث دوم) و شرط ضمن قرارداد (مبحث سوم). بدیهی است این قواعد که مبتنی بر تحلیل اراده می­باشند باید در طول بحث­های مربوط با اراده مورد تجزیه و تحلیل قرار بگیرند و نباید مانند برخی محققان،^[۷۷۱] آن­ها را در عرض اراده به‌عنوان مبانیی مستقل برشمرد. درواقع مؤدای همه این قواعد و ادله به­ طور مستقیم به بحث­های مربوط به اراده باز می­گردد؛ البته چون در کتب فقهی، فقها به­مناسبت به این قواعد و ادله توجه ویژه­ای داشته اند، لذا بازپرداختن به آن­ها با تأکید بر مسأله اشتباه، ما را در غنا بخشیدن به مباحث مربوط به اراده، به‌عنوان مهم­ترین مبنای اشتباه، کمک شایانی می­ کند.
مبحث نخست: تبعیت عقد از قصد
این مبنا که مأخوذ از قاعده «العقود تابعه للقصود» می­باشد، از مسلمات حقوق اسلام و بالطبع حقوق ایران است. اهمیت این قاعده در حقوق اسلام به­ ویژه در سده­های گذشته، از طرفی حکایت از تفوّق و برتری حقوق اسلام بر حقوق مغرب زمین دارد^[۷۷۲] و از طرف دیگر خود منجر به مطرح شدن بحث­های متعدد و متنوع و در عین حال عمیق، در حوزه حقوق اسلامی شده است. گستردگی این مباحث به­حدی است که پرداختن به آن­ها مستلزم تحقیق مُستوفی و علی­حده­ای است. از­این­رو ما در این مبحث به­اختصار هر­چه تمام­تر بعد از پرداختن به ادله قاعده، جایگاه قاعده و موارد شمول و انصراف قاعده، به تبیین معنا و مفاد و دلالت قاعده و نیز بحث­های مرتبط با اشتباه می­پردازیم.

1. 1. برخی از فقهای معاصر گفته­اند همه امامیه و بلکه همه مسلمانان و بلکه همه عقلا در هر عرف و زمانی بر این قاعده اتفاق نظر دارند. همه ایشان معتقد به تبعیت عقود و بلکه تبعیت ایقاعات از قصد متعاقدین می­باشند.^[۷۷۳] اتفاق نظر علماء در این خصوص را نباید مانند محقق نراقی در عوائد و صاحب عناوین در عناوین به­منزله وجود اجماع درخصوص این قاعده تلقّی کرد؛ چرا­که دلایل زیادی بر حجیّت این قاعده وجود دارد و ادعای اجماع در این خصوص ثمره­ای ندارد. چنان­که می­دانیم این قاعده از قواعد امضایی است و قبل از اسلام هم وجود داشته است و لذا این قاعده تعبّدی و مأخوذ از کلام معصوم نیست.^[۷۷۴] حجیّت دلیل اجماع به کاشفیّت آن از قول معصوم است و در مانحن­فیه نیازی به کشف قول ایشان نیست؛ چرا­که حجّیت و شهرت این قاعده نه در اسلام که در قبل از اسلام نیز وجود داشته است، منتها با ظهور اسلام، بر محتوای این قاعده از جهات مختلف افزوده شده است. بنابراین دلالت اجماع بر این قاعده تمام نیست.^[۷۷۵]

در این­که آیا روایاتی مانند «انما الاعمال بالنیّات» یا «لکل امرءٍ ما نوی» یا «لا عمل الّا بنیّه» و مانند آن­ها می­توانند دلیل این قاعده باشند، اختلاف نظر وجود دارد. در میان فقها میرفتاح مراغه­ای، صاحب عناوین،^[۷۷۶] و در میان حقوق­دانان دکتر جعفری لنگرودی^[۷۷۷] از جمله بزرگانی هستند که معتقدند روایات فوق دلیل قاعده اصطیادی «العقود تابعه للقصود» می­باشند. این در­حالی­است که برخی علماء معتقدند این احادیث و احادیث مشابه مانند «لایقبل قول الا بالعمل و لا یقبل قول و عمل الا بالنّیه» و… راجع به قبولی خداوند و دارای ثواب بودن و لزوم خلوص نیّت و مانند آن است و ارتباطی به تبعیّت معاملات از قصد ندارد.^[۷۷۸] البته در مقابل عده­ای^[۷۷۹] با این استدلال که نفی عمل بدون نیّت و قصد، نفی صحت آن است و نه خود عمل، چرا­که جمله دوم با دلالت حصری خود صریح در این معنا است و لذا مفاد این روایات حکایت از قاعده «العقود تابعه للقصود» دارد، بر نظر اول تأکید کرده ­اند. صرف­نظر از استدلال­های دو طرف و ضعف استدلال اخیر، چرا­که نفی عمل بدون نیّت و قصد به­معنای مقبول نیافتادن و مُجزی نبودن آن است و حمل نفی عمل بر نفی صحت، نیازمند دلیل بهتری است؛ به نظر می­رسد قاعده «العقود تابعه للقصود» از مسلمات عقلی به­شمار می­رود و نه­تنها نیازی به مستدل و مستندکردن آن به ادله نقلی نمی ­باشد، بلکه فایده­ای نیز بر این کار مترتب نیست.
از جمله ادله دیگر این قاعده اصل فساد است. بر اساس این اصل، اصل اوّلی در هر عمل فساد است. اصل عدم تأثیر گفتار و کردار است مگر این­که خلاف آن در شرع ثابت شود. ادله عامی مانند اوفوا بالعقود باعث خارج شدن عقود و ایقاعات از تحت اصل فساد می­باشد و لذا عقود و ایقاعات دارای اثر و نتیجه هستند ولیکن قدر مسلم این موارد آن­جایی است که در تشکیل این اعمال قصد وجود داشته باشد و الا اعمال بدون قصد تحت همان اصل فساد باقی می­مانند.^[۷۸۰] به نظر می­رسد این دلیل بیانی دیگر از اصل عدم می­باشد. مراد از اصل عدم، استصحاب عدم ترتب اثر می­باشد. اصل، عدم ترتب اثر در هر عقد و ایقاعی است و ترتب اثر نیازمند دلیل است. ترتب اثر منوط به تحقق عقد و ایقاع است و تحقق عقد و ایقاع منوط به وجود قصد است.
به نظر ما دلیل اخیر چه با بیان اصل فساد و چه با بیان اصل عدم از جمله مصادیق اکل از قفا می­باشد. اصولاً قاعده تبعیت عقد از قصد از مسلمات حقوقی است چرا­که عقود از اعمال قصدیه هستند و هویت اعتباری آن­ها منوط به قصد است، قصدی که بدون وجود آن انشاء و ایجادی هم نیست؛ لذا برای اثبات حجیّت این قاعده به هیچ دلیل روایی و خاصی مانند اصل و اجماع نیاز وجود ندارد.^[۷۸۱]
۲- قاعده تبعیت عقد از قصد به­سادگی به این معنا است که عقد تابع قصد است. عبارت معروف ما وَقع لم یُقصد و ما قُصد لم یَقع بیان دیگری از این قاعده می­باشد. به نظر می­رسد این قاعده از آثار اصلی و شاید هم جنبه­ای خاص از اصل حاکمیت اراده می­باشد. از اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی آزادی شخص در انشای عمل حقوقی و این که مبادرت به تشکیل عقد یا ایقاع بکند یا نکند و نیز در انتخاب نوع عقد و ایقاع و طرف عقد و تعیین حدود آثار آن و شروط مندرج ضمن عقد و نیز منحل ساختن قراردادها در موارد مجاز نتیجه می­ شود.^[۷۸۲] درواقع اصل حاکمیت اراده اعم از قاعده العقود تابعه للقصود، شرط ضمنی، آزادی اراده و… است. تبیین نوع ربط و ارتباط میان این قواعد و سایر قواعد مشابه مانند اوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم و تجارت عن تراض خود نیازمند تحقیق مستقلی است که البته در آینده در مبحث تأملاتی درخصوص اراده (مبحث دوم از گفتار سوم) اندکی به آن اشاره می­کنیم.
۳- درباره دامنه شمول و عدم شمول این قاعده اختلاف نظر وجود دارد. درخصوص شمول قاعده بر برخی مسائل تقریباً اتفاق نظر وجود دارد. مفهوم عقد، مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد از جمله این مسائل هستند.^[۷۸۳] مراد از مفهوم عقد همان ماهیّت خاص هر عقد است که آن­را از سایر عقود تفکیک می­ کند. بنابراین شمول قاعده بر مفهوم عقد بدین معنا است که اگر فردی قصد بیع داشته باشد ولیکن آن­را به­اشتباه در قالب هبه بیان دارد باید به مقتضای العقود تابعه للقصود حکم به عقد بیع کنیم.^[۷۸۴] مقتضای ذات عقد که عبارت از آثار اصلی و لاینفکّ هر عقد می­باشد نیز تابع قصد می­باشد. بنابراین تملیک عین به عوض معلوم و تملّک ثمن برای بایع و تملّک مثمن برای مشتری قهراً تابع قصد و مشمول قاعده هستند.
مقتضیات اطلاق عقد نیز مشمول قاعده هستند. این مقتضیات عبارت از مسائلی هستند که اطلاق عقد بر آن­ها دلالت دارد؛ بدین نحو که الفاظ و عبارت عقد صرف­نظر از معنای اصلی، دارای معانیی است که از اطلاق آن الفاظ و عبارت، برداشت می­ شود؛ به‌عنوان مثال اطلاق «خانه خود را به تو اجاره دادم» شامل تسهیلات جانبی مثل وسایل گرمایشی، سرمایشی و… نیز می­ شود. تفاوت مقتضای ذات و مقتضای اطلاق در این است که قصد می ­تواند خلاف مقتضای اطلاق عقد اظهار وجود کند، در­حالی­که خلاف مقتضای ذات عقد نمی­تواند تغییری ایجاد کند. بایع نمی­تواند در عقد بیع تملّک مثمن برای مشتری را نفی کند. اگر او چنین قصدی کند یا او قصد بیع نداشته و یا آگاه به مقتضای ذات عقد بیع نبوده است و در­هر­حال در قالب عقد بیع هیچ اثری بر این قصد بار نمی­ شود. شاید این تفاوت به ما این امکان را بدهد که برخلاف مشهور معتقد شویم اصولاً مقتضای ذات عقد نه سلباً و نه ایجاباً نمی­تواند تابع قصد باشد، چرا­که مقتضای ذاتِ هر عقد جزو احکام است و قصد نه­تنها امکان تغییر احکام را ندارد و بلکه باید لاجرم در چهارچوب احکام ظهور و بروز داشته باشد. بنابراین می­توان گفت مفهوم عقد (بیع، صلح، هبه و …) تابع قصد است، در­حالی­که مقتضای ذات عقد پیشاپیش هم­چون سایر احکام مقرر گشته است و قصد ­نمی­تواند سلباً و ایجاباً معترض آن شود.
سرّ این­که ادعای اشتباه در مقتضیات ذات عقد را نباید به‌عنوان یک اشتباه موضوعی پذیرفت همین نکته است. این بیان نباید موهم این باشد که مقتضای ذات عقد لزوماً نباید مورد قصد واقع شود، بلکه به­اعتقاد ما مقتضای ذات عقد مانند سایر احکام دیگر باید مورد قصد معامل باشد، اما این امر را نباید به­معنای تبعیّت مقتضای ذات عقد از قصد شمرد. شخصی که بخواهد به مقتضای ذات عقد بیع یا صلح برسد باید مفهوم آن عقود را قصد کند. قصد کردن مفهوم آن­ها به­منزله پذیرفتن و بلکه خواستن مقتضای ذات آن عقود است. نمی­ توان به شخصی اجازه داد مفهوم عقدی را قصد کند اما مقتضای ذات آن عقد را نپذیرد. بنابراین به­اعتقاد ما، بیان بسیاری از بزرگان درخصوص شمول قاعده بر مقتضای ذات عقد خالی از اشکال نیست. به‌عنوان مثال صاحب عناوین برای تبیین دامنه شمول قاعده، ضروریات اعمال حقوقی را از احکام و لوازم آن تفکیک می­ کند. ایشان قصد ضروریات را لازم دانسته ولیکن درخصوص احکام و لوازم اعمال حقوقی قائل به تفکیک می­شوند. آن­دسته از احکام و لوازمی که مقتضای ذات عقد و مفهوم آن است، به­اعتقاد ایشان داخل در قاعده بوده و لذا قصد آن­را ضروری دانسته ­اند. در­حالی­که سایر احکام و لوازم شرعی که جزو مقتضای ذات عقد نمی­باشند ولیکن از احکام و لوازم عقد می­باشند را خارج از قاعده دانسته ­اند. از جمله احکام اخیر می­توان به منع جمع نکاح اختین، حق شفعه و خیار مجلس و حیوان را اشاره کرد.
ایشان در توجیه ادعای خود علاوه­بر اجماع، که ضعف آن گذشت، چنین استدلال می­ کنند که «اذ لفظ (العقد) اسم لمجموع الایجاب و القبول المتقوم بهذه الارکان، و الاثر اللازم له ما هو المقصود منه الداخل فی المعنی الایجابین -کما قررناه- و اما احکام اللاحقه للعقد بعد وجوده و فرض صحته فهی لیست داخله تحت اسم العقد و لا مقدمه لتحققه و لا وجه لکونها تابعه للقصد، فهذه العباره منهم داله علی اعتبار القصد فی ماهیه العقد و ارکانه، دون احکامه».^[۷۸۵]
اگر قاعده العقود تابعه للقصود را چنان­که برخی محققان گفته­اند^[۷۸۶] به این معنا بدانیم که عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است، چگونه می­توان مقتضای ذات عقد را تابع قصد شمرد؟ چگونه کسی که مفهوم عقد بیع را قصد کرده، می ­تواند مقتضای ذات آن­را نفی کند؟! اگر گفته شود مقتضای ذات هر عقدی همان مفهوم عقد است، شاید دعوا و اختلاف پایان یابد ولیکن آیا واقعاً این دو مفهوم یکی هستند؟! آیا خود فقیهان، مفهوم عقد را در عرض مقتضای ذات عقد از جمله موارد شمول قاعده برنمی­شمارند؟ آیا مردم عادی نیز مانند فقها و حقوق­دانان به مقتضای ذات عقد آشنا هستند؟! چگونه می­توان تفاوت عرفی و تخصّصی این دو مفهوم را انکار کرد؟!
وانگهی خود ایشان مقتضای ذات عقد را جزو احکام شمرده­اند. چنان­که می­دانیم فقها میان حق و حکم قائل به تفکیک هستند و احکام را توافق بردار نمی­دانند. به دیگر سخن از نظر فقها هر گونه توافق و قصد برخلاف احکام، بی­اعتبار است. بنابراین اگر عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است درخصوص مفهوم عقد و مقتضای اطلاق عقد، قاعده صادق است ولیکن آیا قصد به همین شکل(وجوداً و عدماً) می ­تواند مقتضیات ذات عقد را بیاورد یا ببرد؟ صرف این­که برخی احکام رکن عقد هستند و برخی دیگر رکن و مقوّم عقد نیستند آیا دلیل خوبی برای شمول قاعده بر مقتضای ذات عقد می­باشد؟ آیا می­توان گفت احکام رکنی برخلاف احکام غیر رکنی تابع قاعده هستند؟ آن­چه مسلم است صرف قصد نه می ­تواند احکام رکنی را و نه احکام غیر رکنی را بیاورد ، هم­چنان­که از جنبه عدمی و سلبی با قصد نه می­توان مقتضای ذات عقد(احکام رکنی) و نه احکام غیر رکنی را از میان برد. چگونه می­توان در نکاح حلیّت بُضع (مقتضای ذات عقد) را به صرف قصد از میان برد؟ یا میان دو خواهر جمع کرد؟
به همین دلیل برخی فقهای معاصر احکام را از شمول قاعده خارج دانسته ­اند و شمول قاعده را ناظر به شروط و قیود و ارکان دانسته ­اند.^[۷۸۷] شاید گفته شود چه لزومی دارد به این مسأله این­قدر پرداخته شود و اصولاً ثمره نزاع چیست؟ ثمره نزاع در قبول یا رد اشتباه است. بر حسب تحلیل اراده، ما تنها وقتی مجاز هستیم ادعای اشتباه را بپذیریم که شخصی برخلاف قصد خود اشتباهاً مبادرت به انشای عمل حقوقی کرده باشد. بنابراین شناخت آن­چه مشمول قصد است و آن­چه خارج از حیطه قصد است اهمیت می­یابد. وقتی دانستیم که احکام خارج از قاعده العقود تابعه للقصود می­باشند دیگر نباید ادعای اشتباه درخصوص احکامی مانند لزوم یا عدم لزوم، تملّک ثمن و مثمن در عقد بیع و تملّک منفعت و مال الاجاره در عقد اجاره و… را مانند سایر اشتباهات موضوعی پذیرفت؛ بلکه درخصوص چنین اشتباهاتی به­مانند آن­چه در بخش نخست راجع به اشتباه حکمی گفته شد، باید عمل شود.
آن­چه مسلم است عدم اتفاق نظر فقها درخصوص قلمرو و شمول قاعده است. برخی آن­چنان این قاعده را موّسع دانسته ­اند که احکام از پیش تعیین شده توسط شارع را هم مشمول آن دانسته ­اند،^[۷۸۸] و برخی به­حق برایشان خرده گرفته­اند.^[۷۸۹] تفصیل این بحث را و این­که آیا شرایط ضمن عقد،^[۷۹۰] موارد انصراف^[۷۹۱] و… جزو این قاعده هست یا نه؟ به منابع مربوط وامی­گذاریم.^[۷۹۲] به نظر ما علت اصلی اختلاف نظر درخصوص قلمرو و شمول قاعده به عدم شناخت و عدم تبیین معنا و مفاد قاعده برمی­گردد. اکنون ما به فراخور این تحقیق به تبیین معنا و مفاد این قاعده می­پردازیم و سپس اهم مسائل مربوط به اشتباه را که ضمن این قاعده قابل بحث و پی­گیری است، مورد کنکاش قرار می­دهیم.
۴- این قاعده در چند معنا به­کار رفته است. نخست عقد تابع قصد است؛ به­نحوی­که عقد واقع نمی­ شود مگر به­وسیله قصد. برحسب این معنا قراردادهایی که در آن­ها قصد وجود ندارد مانند عقد غافل، ناسی، نائم، غالط، هازل و سکران معتبر نیستند. دوم آن­که عقد از حیث آثار خود تابع قصد است. عقد که برای تحقق نیازمند ارکانی مانند عوض و معوض و موجب و قابل است بعد از تحقق آثاری دارد، این آثار تابع قصد هستند.^[۷۹۳] در معنای سوم مراد تبعیّت اصول و فروع عقد از قصد است. برخلاف معنای نخست که عقد تنها در تحققش تابع قصد می­باشد در این معنا نوع عقد، کم و کیف آن، شرایط و سایر خصوصیات عقد از قصد تبعیّت می­ کند.^[۷۹۴] با توجه به نگاه تحلیلی که نسبت به اراده داشتیم باید گفت قاعده العقود تابعه للقصود در هر سه معنا قابل تعقیب و قابل بحث است. در هر سه معنا، خلّاقیت عنصر قصد بارز است؛ اگر­چه این عنصر درخصوص احکام و قواعد امری برخلاف قواعد و احکام تکمیلی و تخییری محدود است و در برخی حقوق چنان­که خواهد آمد به­ دلیل تصادم منافع شخص با منافع واجب الاحترام باید به بند کشیده شود (مبحث سوم گفتار آتی) ولیکن در اکثر عرصه ­های حقوقی اعم از قواعد و احکام تکمیلی و حقوق، نقش ویژه خود را به­خوبی ایفا می­ کند.
چنان­که گذشت برخی حقوق­دانان در تبیین معنای قاعده، قائل شده ­اند که عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است. این بیان اشاره به جنبه ایجابی و سلبی تبعیت عقد از قصد دارد. هر آن­چه که قصد شود تحقق می­یابد و هر آن­چه که قصد نشود محقق نمی­ شود.^[۷۹۵] با توجه به تحلیل اراده باید گفت جنبه سلبی قاعده بدیهی است؛ چرا­که چون خلّاقیت از آن قصد است تا قصد نباشد خلقی هم نیست. اما درخصوص جنبه ایجابی آیا می­توان گفت هر آن­چه که قصد شود وجود هم می­یابد؟ آیا قصد برای وجود بخشیدن به اعمال حقوقی کافی است؟ به نظر می­رسد درخصوص جنبه ایجابی قاعده باید گفت قصد عنصر لازم و نه کافی برای تحقق عمل حقوقی است.
علاوه­بر قصد، لزوم رعایت محدودیت­های آن نیز شرط است. اگر امر مقصود مورد امضا و تأیید شارع و در تطبیق با قواعد امری باشد، موجود خلق شده به­ طور معتبر وارد جهان حقوق می­ شود و الا بر چنین قصد و مقصودی هیچ اثری مترتّب نمی­ شود.^[۷۹۶] درخصوص معنای ایجابی قاعده هم­چنین باید افزود قصد بعد از تحقق یافتن باعث ایجاد عمل حقوقی می­ شود ولیکن بقای آن عمل حقوقی منوط به بقای قصد نیست. در تحلیل عناصر اراده نیز دیدیم که قصد برخلاف رضا که یک کیف نفسانی مشکّک است، یک فعل نفسانی منجّز می­باشد که در یک آن واقع می­گردد. بنابراین قصد تنها علت وجودی اعمال حقوقی می­باشد و نمی­تواند نقش علت مبقیّه را برای آن­ها داشته باشد.^[۷۹۷]
برخی ازحقوق­دانان گفته­اند منظور از قصد در این قاعده این است که عاقد الفاظی را بیان کند که معنا داشته باشد و به آن معنا توجه داشته باشد و آن معنا همان باشد که می­خواسته بیان کند.^[۷۹۸] ایشان با این بیان به چهار شرط در تبیین قصد اشاره دارند؛ ۱) مراد از قصد، قصد ابراز شده است و نه قصد درونی ۲) لزوم قصد و توجه به لفظ ۳) لزوم توجه به­معنای لفظ ابراز شده ۴) لزوم عدم تغایر معنای مقصود از لفظ با عمل حقوقی مقصود.
بنابر­آن­چه گذشت قاعده العقود تابعه للقصود مشتمل بر سه عنصر است؛ عقد، تبعیّت و قصد. مراد از عقد چنان­که دیدیم نه­تنها ماهیت عقد (عمل حقوقی)، مقتضای اطلاق عقد و آثار آن است، بلکه شروط و قیود هم به اقتضای اطلاق قاعده و فقدان مانع مشمول عنوان عقد و بالطبع قاعده می­باشد.^[۷۹۹] مراد از تبعیت هم این است که عقد با مفهومی که گفتیم وجوداً و عدماً تابع قصد است. در قانون مدنی ذیل ماده ۱۹۰ از این تبعیت تحت عنوان «شرط صحت هر معامله» یاد شده است و به تعبیر برخی بزرگان فقه^[۸۰۰] مراد از تبعیت این است که قصد در تحقق عقد مؤثر است. عنصر سوم یعنی قصد نیز چنان­که دیدیم باید شرایطی داشته باشد. قصد از جمله باید ابراز شود، توجه به لفظ و معنای لفظ وجود داشته باشد، مغایرتی میان معنای مقصود از لفظ و عمل حقوقی مقصود وجود نداشته باشد، مخالف احکام و قواعد امری نباشد، در چهارچوب محدودیت­های قصد صادر شده باشد.
۵- مراد از قصد در قاعده العقود تابعه للقصود، قصد ظاهری و یا به تعبیری قصد ابراز شده است. به­اعتقاد برخی حقوق­دانان، فقها این قاعده را در حوزه نظریه اراده ظاهری اعمال می­ کنند، بنابراین معنی قصد در قاعده فقهی مزبور قصد باطنی نیست بلکه قصد مکشوف به­کاشف، یعنی اراده ظاهری یا مدلول ایجاب و قبول است.^[۸۰۱] تفصیل نظریه اراده باطنی و ظاهری را به مبحث اقسام اراده (مبحث نخست گفتار آتی) وا­می­گذاریم و در این مختصر تنها متذکر این نکته می­شویم که مراد از اراده ظاهری در این قاعده این است که عقود تابع منویّات و نیّات درونی اشخاص نیست، بلکه تابع اراده­ای است که در خارج ابراز شده است و این مسأله اعم از نظریه حاکمیت اراده ظاهری یا باطنی است. به دیگر سخن نیّات و مقاصد درونی اشخاص مادام که ابراز نشوند، پا به جهان حقوق نمی­گذارند. البته بعد از ابراز، این­که مراد از قصد ابراز شده چه می­باشد؟ بحث از حاکمیت اراده ظاهری و یا باطنی به میان می ­آید. لذا چنان­که خواهیم دید این­که برخی حقوق­دانان از لزوم ابراز قصد در این قاعده، حاکمیت اراده ظاهری را استخراج می­ کنند، نمی ­توانند در کشف حقیقت قرین توفیق باشند.
۶- ضمانت اجرای عدم تبعیّت عقد از قصد چه می ­تواند باشند؟ طبق تحلیل روانی و حقوقی اراده دیدیم قصد مفهومی منجّز و قاطع می­باشد و لذا یا وجود دارد و یا ندارد و شقّ سومی تحت عنوان قصد معیوب وجود ندارد. طبق این تحلیل ضمانت اجرای تخلّف از رضا می ­تواند عدم نفوذ (فقدان رضا) و یا خیار فسخ (عیب رضا) باشد. اما ضمانت اجرای تخلّف از قصد منطقاً باید یک چیز باشد، چرا­که قصد یا وجود دارد (صحت) و یا وجود ندارد (بطلان). قصد به­مانند رضا نمی­تواند از وجود معیوب و حداقلی برخوردار باشد و لذا ضمانت اجرای خیار فسخ به­لحاظ تحلیلی نمی­تواند توجیه منطقی برای تخلّف از قصد باشد. به همین دلیل است که در موردی که عقد نسبت به قسمتی از موضوع آن باطل باشد (موضوع ماده ۴۴۱ قانون مدنی) عده­ای از فقها^[۸۰۲] عقد را باطل دانسته ­اند. ایشان یکی از دلایل باطل بودن چنین عقدی را عدم تبعیت عقد از قصد برشمرده­اند؛^[۸۰۳] چرا­که قصد بر این بوده است که عقد نسبت به تمام موضوع معامله و نه نسبت به قسمتی از آن منعقد شود. این استدلال منحصر به این مسأله نشده است و در جاهای دیگر از جمله مفسد بودن شرط فاسد نیز به­کار رفته است.^[۸۰۴]
اما چنان­که می­دانیم مشهور فقها ضمانت اجرای تبعّض صفقه و نیز شرط فاسد را نه بطلان که خیار فسخ دانسته ­اند و قانون مدنی نیز که نوعاً برگرفته از آراء مشهور فقهای امامیه است در مادتین ۴۴۱ و ۲۳۵ قائل به خیار فسخ شده است.
وانگهی علاوه­بر­این موارد در موارد متعددی در فقه ضمانت اجرای تخلّف از قصد، حق فسخ بر شمرده شده است.^[۸۰۵] چگونه می­توان این آراء را با آراء سابق که مبتنی بر تحلیل اراده بودند جمع کرد؟ چنان­که می­دانیم فقها بسته به متعلّق قصد برای آن، دو ضمانت اجرای بطلان و خیار فسخ پیش بینی کرده ­اند. هرگاه ارکان و اجزاء اساسی متعلَّق قصد باشد و تخلّف از قصد رخ دهد، ایشان حکم به بطلان می­ کنند؛ در­حالی­که هرگاه در امور فرعی و غیر اساسی از قصد تخلّف شود، حکم به خیار فسخ می­ کنند.^[۸۰۶] به نظر می­رسد با تدقیق در استدلال­های فقها درخصوص دو حکم فوق، بتوان به­راحتی این تنافر و تنافی ظاهری را برطرف کرد. توضیح آن­که قصد در هر عمل حقوقی به­منزله عمود خیمه و رکن رکین آن عمل حقوقی تلقّی می­ شود. با فقدان قصد، عمل حقوقی باطل می­ شود. متعلَّق قصد و آن چیزی که معامل را به سمت معامله می­کشاند، امور اساسی و مهم است و نه مسائل فرعی و جزئی که اگر­چه آن­ها نیز می­توانند متعلَّق قصد قرار بگیرند ولیکن نقش اساسی و تعیین­کننده ­ای در تصمیم سازی و انشاء ندارند. بنابراین تخلّف قصد از این امور فرعی، منطقاً نمی­تواند اثر تخلّف قصد از ارکان و اصول را به­همراه داشته باشد. آن­چه از تحلیل اراده و مفاد قاعده العقود تابعه للقصود قابل درک است این است که اعمال حقوقی باید از قصد تبعیّت کنند و درصورت عدم تحقق مراد و مقصود اصلی معامل، به­خاطر فقدان قصد معامله باطل است. لیکن این­که آیا اگر قسمتی از مراد و مقصود معامل که اصل هم نیست محقق نشود، باید حکم به بطلان کرد نیاز به دلیل و مستند خاص دارد که ما چنین دلیل و مستندی را سراغ نداریم. وانگهی درصورت شک در حکم بطلان یا صحت، حسب اصل استصحاب و نیز اصاله الصحه حکم به صحت معامله به­معنای اعم می­دهیم؛ و البته از باب مخدوش بودن رضا، حکم خیار فسخ مستقر می­گردد. برخی از حقوق­دانان در توجیه مسأله با اشراف بر موضوع، تقریر ویژه­ای را ارائه داده­اند. ایشان می­فرمایند رضا پس از سنجش و ارزیابی معامله حاصل می­ شود. در این ارزیابی، همه خصوصیات معامله، اعم از… مورد بررسی قرار می­گیرد. بنابراین اصولاً همه خصوصیات مذکور در پیدایش رضا در معامله مؤثر خواهد بود و رضا را می­توان وابسته و متکی به این خصوصیات دانست… هر­چند حرکت اراده در جهت انشاء با همه خصوصیات مزبور مرتبط نیست، بلکه منحصراً مربوط به امور اساسی عقد می­باشد.^[۸۰۷]
به­نظر می­رسد چه مانند این استاد بگوییم قصد اصولاً و منحصراً مربوط به امور اساسی عقد می­ شود و چه معتقد باشیم که متعلَّّق قصد امور فرعی نیز می ­تواند باشد ولیکن ضمانت اجرای آن خیار فسخ و نه بطلان می­باشد؛ در هر دو حال در مسیر کشف حقیقت قدم گذاشته­ایم و فرق چندانی نمی­کند. اکنون باید دید چه مسائلی جزو ارکان و اصول هستند و چه مسائلی امور فرعی و جزئی تلقّی می­شوند؟ ملاک و ضابطه تفکیک این دو دسته چیست؟
۷- مسأله اصلی و فرعی بودن مختص اجزاء تشکیل­دهنده یک عقد نمی ­باشد، بلکه این مسأله درخصوص اوصاف، شروط و قیود هر عقدی قابل طرح است. نخستین راه حلی که به ذهن می­رسد این است که برای تشخیص اصلی و فرعی بودن موضوع قصد، به اراده واقعی معامل رجوع کنیم و هر آن­چه او اصلی و تعیین­کننده دانست، اصلی بدانیم و تخلّف از آن­را باعث بطلان اعلام کنیم. اما این راه حل که به نظریه شخصی^[۸۰۸] هم معروف شده است، نمی­تواند مورد قبول باشد؛ چرا­که نه­تنها مصلحت­هایی مانند نظم عمومی قراردادها و استحکام آن­ها با چالش مواجه می­ شود بلکه همیشه این احتمال که ذینفعِ ادعای اشتباه می ­تواند در پی سوء استفاده از ادعای خویش باشد و هر مسأله فرعی را اصلی قلمداد کند، می ­تواند به­راحتی عدالت و انصاف قراردادی را به بازی بگیرد. در حقوق ما نظریه شخصی کمتر مورد استقبال واقع شده است و حتی برخی فقهای معاصر به­صراحت اعلام می­دارند مقاصد شخصی افراد هیچ تأثیری در مانحن­فیه ندارد.^[۸۰۹] در حقوق فرانسه پوتیه و سپس کاربونیه از جمله طرفداران این نظریه می­باشند.^[۸۱۰]
در مقابل عده­ای معتقدند برای تشخیص اصلی و فرعی بودن موضوع قصد باید به عرف توجه داشت؛ چرا­که نه­تنها استحکام معاملات دستخوش تزلزل نمی­ شود، بلکه راه سوء استفاده بر مدعی اشتباه نیز بسته می­ شود. این تفکر نیز که به نظریه نوعی^[۸۱۱] معروف شده است، مورد انتقاداتی قرار گرفته است. عمده انتقاد مخالفین این است که کشف اراده متعاقدین و نه چیز دیگری مانند نظر عرف، اهمیت دارد. از­همین­رو ملاک و ضابطه جدیدی که در برگیرنده هر دو مصلحت فردی و اجتماعی بود می ­بایست ظهور کند. نظریه مختلط، این ملاک جدید را به ارمغان آورد.^[۸۱۲] در نگاه اولیه شاید به نظر برسد که فقهای امامیه نظریه نوعی را برای تشخیص اصلی و فرعی بودن موضوع عقد برگزیده­اند ولیکن با تعمّق در آراء ایشان به این نتیجه می­رسیم که ایشان برای حفظ هر دو مصلحت به نظریه مختلط اعتقاد دارند. تعبیر سیّد محمد کاظم طباطبایی، شارح گران­قدر مکاسب شیخ، در طرح ضابطه نوعی که می­فرمایند «لو علم من قصدهما القیدیه جدّاً لا تعدّد المطلوب، بحیث لا یکونان راضیین الّا مع الوصف، کان البیع باطلا لانه راجع الی تعلیق سواء کان فی الواقع متصفاً ام لا لانه یرجع الی انه باعه ان کان کذا والا فلا»،^[۸۱۳] از جمله دلایلی است که برای نظریه مختلط می­توان به آن استناد جست. در این مختصر به ضابطه و ملاک مطرح در فقه تحت عنوان «تعدّد و وحدت مطلوب»، که در بیان سیّد محمد کاظم طباطبایی هم به آن اشاره شد، می­پردازیم.
با استقصای در متون فقهی درخصوص کشف ملاک و ضابطه اصلی و فرعی بودن موضوع قصد، دو قاعده که به نظر می­رسد هر دو بیان یک ضابطه و ملاک است، به­دست می ­آید. نخست قاعده این­همانی یا هوهو است که بر اساس آن هرگاه موضوع قصد، اصلی و اساسی باشد این همانی صادق است؛ اما اگر نباشد موضوع قصد فرعی و غیر­ اساسی می­باشد. لازم به ذکر است برای صدق این همانی میان «ما قُصِد» و «ما وَقَع» قضاوت عرفی کافی است و نیازی به­دقت­های عقلی و فلسفی وجود ندارد.^[۸۱۴] مفاد قاعده این­همانی با بیانی دیگر تحت عنوان «وحدت مطلوب» در کتب فقهی بیان شده است. بر­این­اساس هرگاه مقصود (ما قُصِد) و واقع (ما وَقَع) مطلوب واحدی را تشکیل دهند به­نحوی­که با انتفای یکی دیگری نیز منتفی شود، اصطلاحاً می­گویند مورد از موارد وحدت مطلوب است. در موارد وحدت مطلوب اگر میان مقصود و واقع اختلاف شود، معامله باطل است چرا­که ملاک وحدت مطلوب برای تشخیص اجزای اساسی و مهم به­کار می­رود. در برابر وحدت مطلوب، ما شاهد اصطلاح تعدّد مطلوب هستیم. هرگاه ما دو مطلوب متعدّد و متفاوت داشته باشیم که درصورت تخلّف از مطلوب دوم، به مطلوب اول لطمه­ای وارد نشود، مورد از موارد تعدّد مطلوب محسوب می­ شود.^[۸۱۵]
بحث تعدّد و وحدت مطلوب قابل صدق بر اوصاف، شروط و قیود هم است. بنابراین اگر میان موصوف و وصف، مشروط و شرط و یا مقیّد و قید این­همانی و وحدت مطلوب وجود داشته باشد آن وصف و شرط و قید، اصلی و اساسی است و تخلّف از آن باعث بطلان است. در ­غیر ­این صورت یعنی درصورت تعدّد مطلوب، تخلّف از آن وصف، شرط و یا قید تنها باعث خیار فسخ می­ شود. ارائه ملاک و ضابطه وحدت و تعدّد مطلوب و این­همانی اگر­چه باعث تسهیل کشف اصلی و فرعی بودن موضوع قصد می­باشد، ولیکن نمی­تواند مشکل را از اساس حل کند؛ چرا­که هنوز تشخیص وحدت و تعدّد مطلوب و یا این­همانی و تطبیق آن­ها بر موارد خارجی به‌عنوان یک مشکل، محققین را به چالش می­کشاند. تمسک به نظریه­ های شخصی، نوعی و مختلط درواقع برای حل این مشکل مفید می­باشد. در قسمت­ های بعدی رساله این بحث را به­تفصیل پی­خواهیم گرفت و اکنون فصل­الخطاب این مبحث را به تطبیق قاعده «العقود تابعه للقصود» بر اشتباه اختصاص می­دهیم.
۸- چنان­که گذشت ضمانت اجرای عدم تبعیت عقد از قصد می ­تواند بطلان و یا خیار فسخ باشد. تقریراتی که در توجیه این دو ضمانت اجرا بیان گشت (فقره ۶) ولو با اندک اختلافی در بیان، به­راحتی قابل تطبیق بر اقسام سه­گانه اشتباه (اشتباه بی­اثر، موجب خیار و مبطل) می­باشد. مستند کردن احکام انواع اشتباه به مفاد مختلف قاعده العقود تابعه للقصود به­منزله تکیه کردن بر مبانی مستحکم فقهی، احترام به پیشینه پر غنای حقوق ایران و کام­جویی از این ذخایر ارزشمند می­باشد. به­ طور­کلی اشتباهات سه­گانه با توجه به مفاد قاعده مزبور به­ صورت زیر قابل تفکیک هستند.
الف- اشتباه موجب بطلان: اشتباه در نوع و ماهیت عقد به­خاطر تخلّف عقد از قصد (در معنای اول قاعده) باعث بطلان معامله می­ شود. اشتباه در خود موضوع معامله و یا اوصاف اساسی و جوهری آن نیز از جمله اشتباهاتی است که موجب بطلان معامله می­ شود. اشتباه در این موارد درواقع باعث تخلّف اصول و ارکان عقد از قصد (معنای سوم قاعده) می­باشد.^[۸۱۶] اشتباه در شخص طرف قرارداد و نیز اوصاف اساسی او نیز به­مانند اشتباه نوع اخیر از علل بطلان و تخلّف اصول و ارکان عقد از قصد می­باشد. درواقع هرگاه بر حسب قواعد و ضوابط مطرح (این­همانی و وحدت مطلوب) در اثر اشتباه میان قصد و یک جزو، وصف، شرط و قید اساسی اختلافی حاصل آید، برحسب دلالت قاعده العقود تابعه للقصود باید حکم به بطلان کرد.
ب- اشتباه موجب خیار فسخ: چنان­که گذشت ضمانت اجرای قاعده العقود تابعه للقصود منحصر در بطلان نیست و بلکه این ضمانت اجرا می ­تواند خیار فسخ باشد. توجیه تحلیلی این ضمانت اجرا در فقره ۶ بیان شد و اکنون باید گفت هرگاه اشتباه در اجزاء، اوصاف، شروط و قیود غیر ­اساسی واقع شود، به­خاطر معیوب شدن رضا، معامله قابل فسخ است.^[۸۱۷] در این نوع اشتباه اگر­چه بخشی از قصد مورد تخلّف واقع شده است، که ما از آن به عیب رضا تعبیر می­کنیم، اما اساس قصد مورد خدشه واقع نشده است.
ج- اشتباه بی­اثر: اگر اشتباه در غیر موارد فوق واقع شود یعنی نه در ارکان و نه در فروع، قصد نه به شکل کامل (بطلان) و نه به شکل جزئی (خیار فسخ) تهدید نشده است و لذا هیچ اثری در صحت و کمال عقد ندارد.
مبحث دوم: تجارت عن تراض
قرآن کریم در آیه ۲۹ سوره نساء می­فرمایند «یا أیها الذین آمنوا لاتأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجاره عن تراضٍ منکم و لا تقتلوا أنفسکم ان الله کان بکم رحیماً». این آیه شریفه در طول تاریخ فقه، به انحای مختلفی مورد توجه فقها بوده است. شیخ طوسی، امام الطایفه، در «الخلاف» درخصوص جواز و حلّیت بیع یک درهم و یک لباس در مقابل دو درهم و یا یک دینار و یک لباس در مقابل دو دینار برای رفع شبهه ربا از جمله به استناد این آیه حکم به حلیّت این بیع داده است.^[۸۱۸] ایشان در المبسوط هم درخصوص حرمت غصب علاوه­بر دلیل عقل به این آیه استناد جسته­اند.^[۸۱۹] این فقیه بزرگ علاوه­بر­ این حلّیت و حرمت، در جایی دیگر نیز برای اثبات صحت بیع به این آیه استناد جسته است.^[۸۲۰]
بزرگان دیگر نیز برای حلیّت و صحت و حرمت معاملات به این آیه استناد جسته­اند. ابن زُهره در غنیه النزوع برای حلیّت (صحت) بیع اشیاء غائب،^[۸۲۱] الفاضل الآبی در کشف الرموز درخصوص جواز و صحت مبادله دو کالای هم جنس که مکیل و موزون نیستند^[۸۲۲] و محقق کَرَکی در جامع المقاصد درخصوص عدم جواز (حرمت) رجوع واهب بعد از اقباض عین موهوبه درصورتی­که متهب از خویشان باشد، به این آیه استناد جسته­اند.^[۸۲۳] باید دید آیا این آیه دلالت بر بطلان و یا خیار فسخ هم می ­تواند داشته باشد؟ چنان­که دیدیم علّامه حلّی شرط فاسد را مفسد عقد هم می­دانست. به­اعتقاد ایشان شرط قسمتی از ثمن است و با تحقق و عدم تحقق شرط قسمتی از ثمن دچار نقصان می­ شود و هنگامی­که شرط باطل شد، ما­به­ازای آن شرط، از ثمن هم باطل می­ شود و این ما­به­ازای نامعلوم است و لذا این جهل و نامعلومی به ثمن هم سرایت می­ کند و باعث بطلان بیع می­ شود. جالب این­جا است که ایشان در توجیه بطلان چنین بیعی به این آیه شریفه استناد می­جویند.^[۸۲۴] ایشان همچنین در تذکره الفقها برای بطلان عقودی که در آن­ها شروط مخالف مقتضای عقد گنجانده می­ شود، به این آیه استناد کرده ­اند.^[۸۲۵]
شاید گفته شود هنگامی­که این آیه دلالت بر حرمت و نهی می­ کند منطقاً دلالت بر بطلان هم می­ کن

(۱۲)
(شکل ۶) مسیرهای سیستم و خط لغزش یک مبدل باک در فضای صفحه فاز
همانطور که در شکل۳ مشاهده می‌گردد نقطه A انتهای مسیرهای سیستم موقعی که سوئیچ مبدل روشن است را نشان می‌دهد.
در صورتی که نقطه B انتهای مسیرهای سیستم در حالتی که سوئیچ خاموش است را مشخص می‌کند با توجه به رابطه ۵ می‌توان گفت
در حالیکه می باشد با بهره گرفتن از روابط ۶ و ۹ خواهیم داشت:
(۱۳)
با انتخاب قانون کنترل به فرم ۱۴ خواهیم داشت:
(۱۴)
این قانون کنترل به آسانی با توجه به شکل ۸ قابل استخراج است در نتیجه می‌توان گفت:
(۱۵)
مدل فضای حالت مبدل باک:
برای طراحی کنترلر برمبنای مدلغزشی ابتدا باید معادلات حالت را به فرم متعارفی داشته باشیم.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در معادلات حالت متعارفی مبدل باک آمده است (شکل۴) شماتیک مداری یک کنترلر ولتاژخروجی مبدل باک (درناحیه کاری جریان پیوسته) رابرمبنای مدلغزشی نشان می‌دهد.
(شکل ۷) کنترل مبدل توسط مد لغزشی
دراین مبدل متغیرهای حالت به ترتیب خطای ولتاژخروجی و دینامیک این خطا می‌باشند. بنابر شکل ۹ می‌توان نوشت:
(۱۶)
در این معادلات به ترتیب عبارتند از ولتاژمرجع، ولتاژورودی و ولتاژسنسور شده توسط تقسیم ولتاژ با مشتق گرفتن از معادله مربوط به خواهیم داشت:
(۱۷)
پارامتر تعیین کننده وضعیت سوییچ می‌باشد، به گونه ای که U= 1 متناسب با روشن بودن سوییچ و بالعکسU= 0 متناسب با وضعیتی است که سوییچ خاموش است.
طراحی کنترل مد لغزشی (SMC):
SMC (کنترل مد لغزشی) یک روش کنترل غیرخطی است که با مشخصه‌ های غیرخطی مبدل باک تطابق دارد.
چنین روش کنترلی، روش مقاومی است که حتی در مقابل تغییرات پارامتر یک واحد نیز مقاومت می‌کند و می‌تواند مدل سازی تقریبی را جبران کند. همچنین توسط یک پاسخ دینامیکی خوب مشخص شده ای را می‌دهد علاوه براین SMC برای کاربرد‌های ساده نیز به کار می‌رود. [۲۳]
اولین گام برای طراحی یک کنترل مد لغزشی تعیین سطح لغزشی با دینامیک‌های مطلوب حرکت لغزشی متناظر است.
به عنوان مثال، سطح لغزشی S زیر را در نظر بگیریم:
(۱۸)
که K₂ , K₁ ضرایب لغزشی و ولتاژ خروجی مطلوب و جریان خروجی مطلوب است.
سیگنال کنترل مد لغزشی d از دو جزء (یک جزء غیرخطی d_n و یک جزءمعادل d_egتشکیل شده است.
(۱۹) d = d_eg + d_n
کنترل معادل موقعی می‌تواند بدست می‌آید که باشد و به صورت زیر بیان می‌گردد:
(۲۰)
گام بعدی طراحی ورودی کنترل است بطوری که مدار حالت به سمت سطح لغزش رانده یا جذب شود و سپس لغزش در آن برای همه زمان متوالی باقی بماند. حال طبق تعریف تابع مثبت لیاپانف V را به صورت زیر تعریف می‌کنیم:
(۲۱)
برای مطمئن شدن از پایداری سیستم باید مشتق V منفی باشد و سطح جذب S ایجاد گردد. چنین شرایطی به نابرابری زیر منجر می‌گردد:
(۲۲)
برای برآورده کردن شرایط داده شده توسط نامعادله بالا مولفه کنترل غیرخطی می‌تواند طبق رابطه زیر تعریف شود:
(۲۳) dn = K₃ , Sign (s)
که در این رابطه K₃ منفی است و K₂ , K₁ مثبت انتخاب شده اند. [۲۳]
تعیین سطح لغزش:
برای کنترل ولتاژ خروجی مبدل فوروارد به روش مد لغزشی، وضعیت سوییچ مدار (U) با استفاده ازکنترل پارامترهای با تعریف سطح لغزش به فرم زیر مشخص می‌شود
(۲۴)
درمعادله بالا پارامتر ضریب لغزش نامیده می‌شودکه با اعمال قانون پایداری لیاپانف برای حالت‌هایی که روی سطح لغزش قرار می‌گیرند، محاسبه می‌شوند.
با تلفیق معادلات (۱۶) و (۲۴) میتوان معادله زیر را برای سطح لغزش داشت:
(۲۵)
اما می‌دانیم در این نوع مبدل‌های DC-DC مقدارخازن در محدوده میکرو فاراد است و معکوس آن طبق رابطه (۲۵) منتجه به ضرایب بزرگی برای متغیرهای حالت مدار (فیدبک شده ازمدار) می‌شوند، که ازلحاظ عملی موجب می‌شود این سیگنال‌های فیدبک شده به اشباع رفته وموجب ارسال سیگنال‌های غلط برای کنترلر شود. برای رفع این مشکل بازتعریف جدیدی برای سطح لغزش داریم.
همانند رابطه (۲۴) اما این بار با تعریف جدید ازسطح لغزش خواهیم داشت:
(۲۶)
در قسمت بعدی با تعریف مناسب برای پارامتر ضرایب سطح لغزش مستقل از مقدار C شده ودیگرمشکل اشباع سیگنال‌های فیدبک شده را نخواهیم داشت.