۱-وجوه تشابه
صرفنظر از ابهام مفهوم عاملی و اختلاف حقوقدانان در این زمینه باید گفت که دلالی و عاملی به موجب ماده دو قانون تجارت از فعالیت های ذاتاً تجاری محسوب شدهاند. همچنین در قرارداد عاملی و دلالی، عامل و دلال به نمایندگی از آمر عمل می کنند و در قبال اجرت عملی را برای آمر انجام می دهند.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۲-وجوه افتراق
در مورد وجوه افتراق دلالی و عاملی باید گفت که برخلاف عامل که طرف معامله قرار می گیرد و به نمایندگی از طرف آمر قرارداد انعقاد می کند، در قرارداد دلالی، دلال فقط برای آمر طرف معامله پیدا میکند و به بیان دیگر واسطه انجام معامله میشود و به هیچ وجه به نمایندگی از آمر معامله منعقد نمیکند. بنابراین برخلاف تشابه ظاهری این دو متفاوت از هم هستند.
و- حق العمل کاری و دلالی
قانونگذار در موادی از قانون تجارت و همچنین نویسندگان لایحه اصلاحی به صراحت نهاد حق العمل کاری را به عنوان‏ یکی از معاملات تجاری پذیرفته و مقررات حاکم بر آن را در بند ۳ ماده ی ۲ و مواد ۳۵۷ تا ۳۷۶آن قانون وضع کرده است همینطور ماده ی ۲ لایحه اصلاح حق العمل کاری را فعالیت ذاتاً تجاری اعلام نموده و در مواد ۴۳ تا ۶۲ لایحه مقررات حاکم بر قرارداد حق العمل کارپیش بینی نموده است.
به موجب ماده ی ۳۵۷ قانون تجارت: «حق العمل کار کسی است که به اسم خود ولی به حساب دیگری(آمر)معامله کرده و در مقابل حق العملی دریافت می‏دارد». بر خلاف قانون تجارت که به تعریف شخص حق العمل کار پرداخت کرده است، در لایحه قرارداد حق العمل کاری تعریف شده است. به موجب ماده ی ۴۳ لایحه: «حق‌العمل‌کاری قراردادی است که به موجب آن شخصی که حق‌العمل‌کار نامیده می‌شود بنا به درخواست دیگر که آمر می‌باشد، معامله یا معاملات مشخصی را در ازای کارمزدی معین، به نام خود و به حساب آمر انجام می‌دهد»
در ماده ی ۳۵۸ نیز مقرر شده است: «جز در مواردی که به موجب مواد ذیل استثنا شده، مقررات راجع به وکالت در حق العمل کاری نیز رعایت خواهد شد». در ماده ی ۴۴ لایحه عین همین حکم مورد پیش بینی قرار گرفته است.
از مهمترین وظایف حق العمل کار، انجام معامله به نام خود است به گونه‏ای که جز در مواردی که آمر اجازه داده باشد، حق ندارد نام آمر را افشا کند و حتی در بعضی موارد حق العمل کار به موجب قانون از لحاظ اسرار شغلی باید نام آمر را مکتوم نگاه دارد[۲۳]؛ مانند معاملات بورسی که کارگزاران بورس در عین حال که ممکن است به عنوان دلال و یا حق العمل کار عمل کنند، مکلفند نام طرفین معامله را افشا نکنند[۲۴]. بنابراین تمام آثار و احکام و حقوق و تعهدات قرارداد حق العمل کار با شخص‏ ثالث، بین آن دو ایجاد می‏شود و رابطهء قراردادی مستقیم بین اصیل و شخص ثالث ایجاد نمی‏شود.
برخی حقوقدانان با استناد به ماده ی ۳۵۸ قانون تجارت، حق العمل کار را وکیل آمر تلقی کرده‏اند و درواقع، همانند حقوقدانان فرانسوی در حق العمل کاری، وکالت بدون‏ نمایندگی را پذیرفته‏اند[۲۵]. برخی نیز با اعتراف به تفاوت بسیار بین حق العمل کاری از یک طرف و نمایندگی و وکالت از طرف دیگرحق العمل کار را وکیل آمر محسوب کرده‏اند[۲۶]. به نظر می‏رسد باتوجه به ماده ی ۶۵۶ قانون مدنی و تفاوت اساسی بین عقد وکالت و حق العمل‏ کاری، نمی‏توان حق العمل کاری را از مصادیق عقد وکالت دانست، اما به دلیل شباهتهای‏ بسیار بین عقد وکالت و حق العمل کاری و نیز به استناد ماده ی ۳۵۸ قانون تجارت می‏توان‏ حق العمل کاری را در«حکم وکالت»دانست به این معنا که دو نهاد وکالت و حق العمل‏ کاری در برخی احکام مشترک، یکسان هستند.
اشاره به این نکته نیز مفید است که فقیهان امامیه در مبحث وکالت، به بررسی این‏ فرع می‏پردازند که آیا در صورت جهل و ناآگاهی شخص ثالث از رابطه نیابتی، شخص‏ ثالث حق مراجعه به کدام یک از وکیل یا موکل را دارد؟ بیشتر فقیهان در پاسخ این پرسش‏ بر این اعتقادند که در صورت جهل شخص ثالث از وجود رابطه نیابتی، وی حق مطالبه از هریک از وکیل و موکل را دارد. به تعبیر دیگر، فقیهان امامیه«حقوق عقد»را در صورت‏ ناآگاهی شخص ثالث از رابطه نمایندگی به نماینده نیز مرتبط می‏دانند، اما در صورت‏ آگاهی شخص ثالث از وکالت حتی در جایی که آگاهی پس از عقد با ثالث به دست می‏آید، حق مراجعه به وکیل ساقط می‏شود[۲۷]
بنابراین در فقه اسلامی در صورتی که نماینده به‏ نام خود و از طرف اصیل و به حساب وی قراردادی منعقد کند، قرارداد مزبور اصیل را به‏ طور مستقیم متعهد می‏سازد و رابطه قراردادی بین شخص ثالث و اصیل برقرار می‏شود، هرچند ممکن است در برخی موارد وکیل هم در مقابل ثالث مسئول تلقی شود.
۱-وجوه تشابه
قرارداد دلالی و حق العمل کاری، هم در قانون تجارت و هم لایحه اصلاحی از معاملات تجاری بوده و در لایحه اصلاحی در بند «ت» ماده ی ۲، حق العمل کاری و دلالی از فعالیت های واسطه ای ذاتاً تجاری محسوب شدهاند همچنین مقررات عقد وکالت نیز به نوعی در هردو این قراردادها حاکم می باشد.
۲-وجوه افتراق
تفاوت اساسی که بین این دو قرارداد تجاری وجود دارد در عدم انجام معامله بوسیله دلال است. به بیان دیگر حق العمل کار نیز به برای شخص امر طرف معامله پیدا می کند البته این کار ایشان برخلاف دلالی جنبه فرعی دارد و کار اصلی حق العمل کار انعقاد قرارداد به اسم خود و به حساب دیگری است در حالی که دلال به هیچ وجه قراردادی را منعقد نمی کند در نتیجه برخلاف حق العمل کاری هیچ تعهدی هم در مقابل شخص طرف قرارداد ندارد.
ز- ارتباط قرارداد دلالی با نمایندگی تجاری
۱-وجوه اشتراک
ماده ی ۲ قانون تجارت، هر قسم عملیات دلالی را جزء معاملات‏ تجاری می‏داند؛ و بر این اساس، دلال زمانی تاجر محسوب می‏شود که شغل‏ معمولی خود را عملیات دلالی قرار دهد؛ و در این صورت از حقوق بازرگانی‏ متمتع، و مشمول مقررات خاص قانون تجارت، بویژه مقررات ورشکستگی خواهد شد. در حقوق فرانسه، دلالی را به لحاظ طبیعت تجاری آن خواه در اعمال مدنی‏ باشد؛ و خواه در اعمال تجاری-جزء عملیات تجاری می‏دانند؛ و بین دلالی دراعمال مدنی و تجاری، تفاوتی قائل نمی‏شوند؛ لیکن در حقوق مصر دلالی در اعمال مدنی را، از دلالی در اعمال تجاری جدا نموده، و دلالی در عملیات مدنی‏ را، مختص به معاملاتی از قبیل رهن، عقارات و اجاره می‏دانند[۲۸]. در عین حال، برخی از حقوقدانان این کشور، عملیات دلالی را نوعی نمایندگی تجاری تلقی‏ کرده‏اند؛ و بعضی از قضات مصری نیز، آن را مصداقی از«وکالت مأجوره»دانسته، و قواعد حاکم بر عقد وکالت را بر آن جاری ساخته‏اند[۲۹]. در واقع می توان گفت دلال هم همانند نماینده تجاری برای شخص آمر عملی را انجام می دهد و برای وی طرف معامله پیدا میکند و از این حیث این دو شبیه هم میباشند.
۲- وجوه افتراق
در حقوق ایران، قسمت اخیر ماده ی ۳۳۵ قانون تجارت، به صراحت دلالی را تابع‏ مقررات راجع به وکالت دانسته، و مقرر می‏دارد: «دلال کسی است که، در مقابل‏ اجرت، واسطه انجام معاملاتی شده، یا برای کسی که می‏خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می‏کند. اصولا، قرارداد دلالی‏ تابع مقررات راجع به وکالت‏ است. »البته، با اندک تأملی در ماهیت این قرارداد مشخص می‏گردد که نمی‏توان آن‏ را، جزء یا از مصادیق نمایندگی تجاری محسوب نمود. بنابراین، اگر آمر به دلال‏ مأموریت دهد که به وساطت، معامله مشخصی را انجام یا خرید و فروشی را واسطه‏گری نموده، و در ازای آن اجرت معینی دریافت نماید، چنین عملی را نمی‏توان نمایندگی دانست؛ زیرا، به موجب قسمت اول ماده ی ۳۳۵، دلال کسی‏ است که واسطه انجام معامله شده، و عامل تسهیل انعقاد معامله بین متعاملین‏ است؛ و بر این اساس، اراده او هیچ مدخلیتی در انعقاد معامله نداشته، وی نسبت‏ به طرفین عقد، بیگانه محسوب می‏شود[۳۰]. به همین جهت است که ماده ی ۳۴۳ این‏ قانون، هیچ مسئولیتی را متوجه دلال نمی‏داند؛ مگر اینکه طرفین معامله یا یکی از آنها، به اعتبار تعهدات دلال معامله نماید، یا او ضامن معامله شده باشد. ماده ی مزبور می‏گوید: «دلال، ضامن اعتبار اشخاصی که برای آنها دلالی می‏کند و ضامن اجرای معاملاتی‏ که به توسط او می‏شود، نیست. » همچنین ماده ی ۳۳۸ نیز، دلال را مجاز به قبض وجه یا تأدیه دین و انجام دیگر تعهدات نمی‏شمارد.
نتیجه اینکه، قرارداد دلالی را نمی‏توان، از نظر ماهیت و آثار عقد، جزء یا تابع‏ مقررات وکالت دانست؛ و قسمت اخیر ۳۳۵ قانون تجارت نیز دلال را-به لحاظ سمت امانی وی-تابع مقررات عقد وکالت می‏داند؛ زیرا، وی مانند وکیل امین‏ محسوب شده، و بایستی در نهایت صحت و از روی صداقت، انجام وظیفه نماید. (مستفاد از مواد ۳۴۰ و ۳۴۴ قانون تجارت). بنابراین، امانتداری دلال موجد نمایندگی‏ برای او نیست؛ در حالی که در نمایندگی تجاری و قرارداد حق العمل کاری، نماینده‏ تجاری از سوی اصیل، نیابت در انجام تصرفات حقوقی می‏یابد؛ و اراده وی رکنی‏ از ارکان عقد را تشکیل می‏دهد؛ بدین ترتیب، هرگونه خلل در اراده نماینده-از قبیل اکراه یا اشتباه-مانع از صحت عقد خواهد بود؛ در حالی که، دلالی این‏چنین‏ نیست؛ و معیوب بودن اراده یا مکره واقع شدن دلال، تأثیری در اصالت و اعتبار قرارداد ندارد. در عین حال، عدم مسئولیت قراردادی دلال، مانع از ضمان قهری‏ وی در مقابل آمر نیست؛ زیرا مطابق قوانین تجاری، دلال امین محسوب شده، و متعهد به حسن اعمال خویش است؛ پس اگر در امانت خیانت نماید و مرتکب‏ تقصیر شود، طبق مواد ۳۳۹ و ۳۴۹ قانون تجارت مسئولیت قهری وی ثابت خواهد بود.
ح– قرارداد دلالی و قرارداد کار
به موجب ماده ی ۲ قانون کار، کارگر از نظر این قانون کسی است که به هر عنوان در مقابل دریافت حق السعی اعم از مزد، حقوق، سهم سود و سایر مزایا به درخواست کارفرما کار می کند؛ و به موجب ماده ی ۷ این قانون، قرارداد کار عبارتست از قرارداد کتبی یا شفاهی که به موجب آن کارگر در مقابل دریافت حق السعی کاری را برای مدت موقت یا غیر موقت برای کارفرما انجام می دهد.
۱-وجوه تشابه
با دقت در تعریف های فوق و مقایسه آن با تعریف قرارداد کار و قرارداد دلالی، تشابه این دو قرارداد متصور می شود، چرا که هر دو قرارداد معوض بوده و در هر دو نیز شخصی در قبال دریافت مبلغ معین ملتزم به انجام کار می شود
۲-وجوه افتراق
همانطور که بیان گردید قرارداد کار و دلالی مشابه هم هستند اما باید این تصور را از بین برد. زیرا اولاً، ابن دو قرارداد از حیث پرداخت اجرت باهم متفاوت هستند بدین ترتیب که در قرارداد کار مزد به تناسب زمان پرداخت شود. [۳۱] در حالی که در قرارداد دلالی، به موجب ماده ی ۳۴۸ قانون تجارت و ماده ی ۳۸ لایحه اصلاحی بعد از انجام عمل و اخذ نتیجه یعنی انعقاد قرارداد اجرت دلال پرداخت می شود. ثانیاً قرارداد کار یک قرارداد لازم بوده در حالی که قرارداد دلالی عقد جایز می باشد. نهایتاً اینکه دلالی فعالیت ذاتاً تجاری می باشد در حالی که قرارداد کار به هیچ وجه مشمول مقررات حقوق تجارت نمی شود.
فصل دوم:
تشکیل قرارداد دلالی
طرح مطلب
قرارداد دلالی مانند سایر قرارداد برای تشکیل نیازمند وجود شرایطی است در این فصل تشکیل قرارداد دلالی مورد بررسی قرار خواهد گرفت در گفتار اول شرایط عمومی صحت قرارداد دلالی مورد بحث قرار خواهد گرفتو علاوه لزوم وجود شرایط عمومی صحت معامله، دلالی شرایط خاصی نیز دارد که در گفتار دوم این شرایط مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: شرایط عمومی صحت قرارداد دلالی
در لایحه اصلاحی قانون تجارت و همچنین در قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ در مورد شرایط انعقاد و صحت قرارداد دلالی، مقررات و احکام خاصی مقرر نشده است البته ماده ی۲۱ لایحه اصلاحی، قرارداد دلالی را تابع مقررات راجع به وکالت اعلام می نماید. به موجب این ماده: «دلال شخصی است که در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملات می‌شود یا برای شخصی که مایل به انجام دادن معامله‌ای است، طرف معامله پیدا می‌کند. جز در موارد مصرح در این قانون، قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است».
به هر حال قرارداد دلالی همانند هر قراردادی دیگر برای صحت نیازمند وجود شرایطی می باشد، به بیان دیگر چون کلیه قراردادها باید دارای شرایط صحت معامله باشند بنابراین قرارداد دلالی نیز باید شرایط اساسی صحت معامله که قانون مدنی در ماده ی ۱۹۰ و مواد بعدی مقرر نموده است را دارا باشد، چون این شرایط مختص به عقود معین نبوده و اجتماع آنها و رعایت آن شرایط، در قراردادهای مشمول ماده ی ۱۰ قانون مدنی نیز ضروری میباشد.
شرایطی که قانون مدنی برای صحت هر قراردادی معین نموده عبارتند از:

    1. قصد طرفین و رضای آنها ۲٫ اهلیت طرفین ۳٫ موضوع معین که مورد معامله باشد ۴٫ مشروعیت جهت معامله[۳۲]

در این قسمت بطور مختصر دیدگاه قانون مدنی را در مورد این شرایط مطرح میکنیم:
در فقه اسلامی و حقوق ایران قاعدهای هست به نام اصاله الصحه یا اصل صحت که به موجب آن، قراردادهای واقع شده بین متعاقدین اصولاً صحیح قلمداد میشود، مگر اینکه دلیل بر عدم صحت آنها وجود داشته باشند بنابراین قراردادی غیرصحیح تلقی میشود که ثابت شود فاقد یکی از شرایط صحت است در صورت عدم احراز چنین ادعائی، قرارداد صحیح تلقی میشود. [۳۳]
ناگفته نماند که شرایط صحت همیشه دارای یک اثر و نتیجه نیست، و دارای ضمانت اجرای یکسانی نمیباشد. فقدان شرایط صحت اساسی معامله، گاهی باعث بطلان قرارداد میشود و گاهی هم موجب عدم نفوذ آن. بنابراین، قراردادی که فاقد یکی از شرایط صحت باشد ممکن است باطل یا غیرنافذ تلقی شود که فرق معامله غیرنافذ و باطل در بین بررسی شرایط اساسی صحت ذکر خواهد شد.
الف- قصد طرفین و رضای آنها
قانون مدنی در بند یک ماده ی ۱۹۰، در بیان شرایط اساسی صحت قرارداد، با ذکر دو عنوان، «قصد طرفین و رضای آنها» قصد و رضا را از هم تفکیک نموده و سپس در مواد بعدی آثار و احکام متفاوت هر کدام از آنها را بیان داشته است. انعقاد هر قراردادی از جمله قرارداد دلالی همواره پس از یک سلسله تصورات و اعمال روانی روی میدهد، نخست قرارداد را با همه ارکان و عناصر و نتایج آن در ذهن مجسم میکند، سپس میل و گرایشی باطنی به انجام قرارداد پیدا میکند، آنگاه تصمیم به ایجاد آن میگیرد، سرانجام طرفین با بکار بردن لفظ یا انجام عمل، عمل حقوقی را در ذهن و عالم اعتبار ایجاد میکند و با اعلام قصد و توافق اراده آنان قرارداد بسته میشود با توجه به مراحل مختلف روانی که برای انعقاد قرارداد بیان شد رضا که یکی از حالات اثرپذیری ذهن است همان میل و گرایش باطنی به انجام عمل حقوقی است، و زمینه را برای حرکت اراده در جهت محقق ساختن امری فراهم میکند رضا همان اشتیاق به ایجاد است و جنبه خلاقیت و ایجاد ندارد. [۳۴]
هر چند قصد نیز مانند رضا یک امر نفسانی میباشد ولی مرحلهای بعد از رضا میباشد که همان تصمیم به ایجاد قرارداد میباشد و بعنوان عنصر سازنده عقد، که در مقایسه با شرایط دیگر، بر اساس اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی، نقش ممتازی را در تحقق قرارداد دارد. در واقع قصد برخلاف رضا جنبه خلاقیت دارد و منجر به تشکیل عقد میشود قصد، ایجاد عمل حقوقی در عالم اعتبار است که گاهی از آن به قصد انشاء تعبیر میکنند. [۳۵] و به قول دکتر امامی قصد، انشاء ایجاد امر متصور است. [۳۶]
ملاحظه میشود که قانون مدنی به پیروی از فقه اسلامی قصد و رضا را از هم تفکیک کرده و آن را دو امر نفسانی جداگانه بشمار آمده است که فقدان هر کدام دارای ضمانت اجراء و آثار خاص خود را دارد.
در ماده ی ۱۹۱ ق. م. بیان میدارد که عقد محقق میشود به قصد انشاء، به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند، ملاحظه میشود که قانونگذار قصد انشاء را علت موجود عقد شناخته و نیز تاثیر قصد را مشروط به همراه بودن چیزی کرده که بر قصد دلالت کند، بنابراین طرفین باید اراده انشائی (قصد انشاء) قرارداد را داشته باشند والا فقدان قصد موجب بطلان قرارداد خواهد شد. چنانچه ماده ی ۱۹۵ ق. م. مقرر

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...