عده‌ای حق را توانایی برای فرد انسان برابر مقررات، بر انسان دیگر یا بر اشیاء (اعم از مال و غیره) یا بر هر دو، تعریف کرده‌اند که باید دست کم یکی از این سه اثر ذیل را دارا باشد:

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۱) قابل اسقاط باشد؛
۲) قابل نقل باشد (منظور انتقال ارادی و از طریق اعمال حقوقی است)؛
۳) قابل انتقال باشد (مراد انتقال بدون اراده و به صورت قهری است).^[۱۲۴]
و در مورد حکم نظر داده‌اند که اگر مدلول قوانین شرع به نحوی باشد که هیچ یک از سه اثر حق در مورد آن اعمال نشود مدلول آن قوانین را حکم می‌گویند^[۱۲۵].

۸٫ قلمرو موضوعی قواعد آمره

در این مسئله تردیدی وجود ندارد که نظام‌های حقوقی نمی‌توانند بدون قواعد آمره مفهومی داشته باشند؛ به عبارت دیگر، قواعد آمره اساس و پایه که نظام‌های حقوقی معاصر و مایه حیات آن‌ها هستند.^[۱۲۶] چرا که هر نظام حقوقی به حداقل قواعد آمره نیاز دارد.
در جوامع داخلی قواعد آمره به دقت معین‌شده‌اند. در این جوامع قواعد و مقرراتی وجود دارد که اساساً حافظ ارزش‌ها و مصالح و منافع ملی و اجتماعی است. این ارزش‌ها و مصالح و منافع که به تناسب اوضاع و احوال خاص اقلیمی، تاریخی، سیاسی و اقتصادی در هر جامعه مقامی والا دارد محتوای قواعد آمرهای را تشکیل داده‌اند که تخطی از آن‌ها جایز نیست. از این رو افراد نمی‌توانند با قراردادهای خصوصی خود از حدود این قواعد خارج شوند.
– آیا قواعد آمره فقط به “تعهدات در قبال همگان” منجر می‌شود؟ مفاهیم قواعد آمره و “در قبال همگان” اغلب به عنوان دوروی یک سکه تلقی می‌شوند. در واقع منطق حقوقی از این نظر حمایت می‌کند که هر قاعده آمره ضرورتاً باید یک “تعهد در قبال همگان” ایجاد نماید.^[۱۲۷]
آیا “تعهدات در قبال همگان” فقط از قواعد آمره ناشی می‌شوند؟
پرفسور سیما در مقاله‌ای^[۱۲۸] در اولین دیدگاهش، خصوصیت “در قبال همگان” بودن را به آن دسته از تعهداتی محدود می‌کند که از قواعد آمره ناشی می‌شوند. هنگامی که او می‌نویسد: «قواعد آمره و “تعهدات در قبال همگان” هر دو دوروی یک سکه‌اند».^[۱۲۹]
اما او سپس این دیدگاه خود را اصلاح می‌کند، زمانی که در رابطه با معاهدات حقوق بشری بیان می‌دارد: «اگر من مجاز به تغییر معنای مفهوم شناخته‌شده برای یک لحظه باشم، تعهدات ناشی از چنین معاهداتی می‌تواند تعهدات در قبال همگان ” تلقی شوند هرچند “در قبال همگان” در سیاق مورد نظر ما به حلقه‌ای از سایر طرف‌های قرارداد محدود می‌شود.^[۱۳۰]
با وجود همپوشانی اساسی میان این دو مفهوم و این که گفته‌شده پیشرفته‌ترین نوع از “تعهدات در قبال همگان” از قواعد آمره ناشی می‌شوند و با وجود این که هر دو مفهوم برای حمایت از منافع مشترک و ارزش‌های والای انسانی حائز اهمیت‌اند، اما تمام “تعهدات در قبال همگان” از قواعد آمره ناشی نمی‌شوند و بدین ترتیب تمام “تعهدات در قبال همگان ” در ماهیت آمره نیستند.

۹٫ ضمانت اجرای قواعد آمره

هر فردی در اجتماع اجباراً با سایر افراد دارای روابطی است که وجود اینکه روابط و قیودی ایجاد می کند که نتیجتاً شخص را مکلف به رعایت مقررات خاصی می کند. بعضی از این مقررات فقط از نظر معنوی دارای اعتبار است که اگر انسان خود را ملزم به رعایت آن ننماید از لحاظ اجتماع، کیفری تعیین نشده که درباره چنین شخصی اعمال می‌شود مانند اینکه شخصی در همسایگی خود خانواده مضطر و پریشانی داشته و با علم و اطلاع از فقر و تهی‌دستی وی در حال تمکن و قدرت مالی هیچ‌گونه کمک و مساعدتی به آن خانواده ننماید البته هیچ محکمه‌ای مستند به قوانین موضوعه حق محاکمه چنین فردی را ندارد ولی از نظر اخلاقی عمل این فرد مذموم و ناپسند بوده و سایر افراد اجتماع به دیده احترام به او نخواهند نگریست زیرا عواطف و احساسات انسان‌دوستی را زیر پا گذارده و جنبه معنوی را از دست داده است. این امور مربوط به نظم اخلاقی و دارای ضمانت اجرایی نیست، ولی مقررات دیگری وجود دارد که کلیه افراد ملزم به رعایت و اجرای آن می‌باشند و چنانچه شخصی برخلاف مقررات مورد بحث عمل نمود به کیفر قانونی می‌رسد. مثلاً: در قانون، سرقت منع شده و اشخاصی که مرتکب دزدی شوند طبق مواد مربوطه در قانون مجازات عمومی تنبیه خواهند شد. لذا این دسته وظایف تابع قواعدی هستند که عدم رعایت آن بدون کیفر نخواهد بود. دسته اول مربوط به نظم اخلاقی و دسته دوم مربوط به نظم حقوقی است؛ بنابراین بین قواعد حقوقی و اخلاقی اختلاف وجود دارد، قواعد حقوقی افراد اجتماع را مکلف به رعایت آن نموده و در صورت عدم اجرا با تضمین قانونی کیفر تعیین شده است ولی قواعد اخلاقی فاقد چنین ضمانتی است، البته دامنه وسعت قواعد اخلاقی به مراتب وسیع تر از قواعد حقوقی است. با شرح مراتب بالا قواعد حقوقی که مربوط به افراد اجتماع می‌باشند بر عامه مردم واجب است که آن را رعایت نمایند اما اگر افرادی در اجتماع پیدا شوند که خود را مکلف به تابعیت از قوانین ندانسته و طبق دلخواه خود به هر ترتیب که مایل باشند اقدام نمایند باید از طرف قوه حاکمه که نمایندگی اجتماع را در حفظ حقوق افراد دارد، وضع چنین شخص یا اشخاص تعیین شود و این همان تضمینی است که هیئت حاکمه آن را تعهد نموده است لذا می‌توانیم بگوییم ضمانت اجرا تأمین و تضمینی است که برای اجرای مقررات حقوقی از طرف مقام صلاحیت‌دار قانونی تعیین و مقرر شده است.
اعمال ارتکابی افراد با توجه به اثرات ناشیه از آن باید بررسی و در صورت ایجاد خسارت مادی یا معنوی برای تنبیه عاملین و یا شرکا و معاونین آن کیفر تعیین شود تا بر طبق فلسفه وجودی مجازات مؤثر در افراد اجتماع شده و اشخاص منحرف را اصلاح و موجب عبرت سایرین نیز بشود به همین دلیل ضمانت اجرا به صور مختلف در قوانین موضوعه تصریح گردیده که در هر مورد خاص تضمین مربوطه به‌کاربرده شود.
هرگاه یک قانون را یکی از افراد جامعه نقض کند قدرت عمومی برای حفظ نظم و حقوقی که ضمن نقض آن قانون تباه‌شده به کار می‌افتد عکس‌العمل نشان می‌دهد این عکس‌العمل را ضمانت اجرا گویند، بنابراین ضمانت اجرا^[۱۳۱] عبارت است از قسمتی از قدرت عمومی که به صورت عکس‌العمل علیه ناقض قانون جلوه می‌کند^[۱۳۲].
اجباری که با قواعد حقوق همراه است به صورت‌های گوناگون جلوه می‌کند؛ ولی قدر مشترک بین تمام آن‌ها دخالت قوای صالح دولت برای حمایت از قواعد حقوق است. در اجتماع کنونی، هیچ کس نمی‌تواند دادرس کار خود باشد و جز در موارد بسیار استثنایی، حمایت از حقوق خویش را به عهده بگیرد. صورت‌های ضمانت اجرا را می‌توان چنین خلاصه کرد^[۱۳۳]:

۹-۱٫کیفر متجاوزان

ساده‌ترین وسیله اجبار اشخاص مجازات کسانی است که از فرمان قانون سرپیچی می‌کنند. کیفر قانون ممکن است مربوط به شخصی متجاوز باشد: مانند اعدام و حبس و تبعید، یا به اموال او: مانند غرامت و مصادره دارایی و نیز ممکن است جنبه اداری داشته باشد، مانند گرفتن گواهینامه راننده متخلف. اسقاط پاره‌ای از حقوق را نیز قانون‌گذار به عنوان مجازات مقرر داشته است: مانند سقوط حق حضانت پدر یا مادر ناشایسته.

۹-۲٫ اجرای مستقیم قاعده

گاه قدرت عمومی برای اجری قاعده حقوقی به طور مستقیم دخالت می‌کند. برای مثال، غاصبی که مال دیگری را به زور تصرف کرده است به حکم دادگاه از آن ملک اخراج می‌شود یا مال بدهکاری که از پرداختن دین خود امتناع می‌ورزد به طلبکار داده می‌شود، یا سند معامله‌ای را که متعهد از امضای آن خودداری کرده است به جای او تنظیم می‌کند و ملکی را که متعهد به فروش آن شده است به طلبکار انتقال می‌دهد.
اجرای مفاد حق، اگر میسر شود، بهترین وسیله تضمین حق و رعایت قانون است؛ زیرا به طور مستقیم صاحب حق را از سود آن بهره‌مند می‌سازد. در حقوق کنونی نمی‌توان شخص را از نظر مادی و به طور مستقیم مجبور به انجام دادن کاری کرد. مثلاً نقاش را به زور یا شکنجه وادار به کشیدن تصویری ساخت یا زن را به همراه پاسبان به خانه شوهر برد یا معماری را به ترسیم نقشه‌ای که تعهد کرده واداشت^[۱۳۴].
بنابراین، اجرای مستقیم حق معمولاً اختصاص به امور مالی دارد. در صورتی که موضوع حق مقداری پول باشد، این پول را می‌توان از حساب مدیون برداشت یا با توقیف و فروش سایر اموال مدیون آن را تهیه کرد. قاعده این است که در حکم دادگاه مدیون به پرداخت پول محکوم می‌شود و اجرای دادگاه، اگر دسترس به پول نقد نیابد، با فروش اموال مدیون مفاد حکم را اجرا می‌کند.

۹-۳٫ بطلان و عدم نفوذ و فسخ اعمال حقوقی

اگر وسیله تجاوز به حق قرارداد باشد، قانون یکی از این وسایل را برای رفع تجاوز انتخاب می‌کند:
۹-۳-۱٫ بطلان
در پاره‌ای موارد اجبار اشخاص به صورت بطلان اعمال خلاف آن‌ها انجام می‌شود: چنانکه صلح‌نامه‌ای که به صورت سند رسمی در نیامده است، در دادگاه پذیرفته نیست، یا طلاقی که نزد دو شاهد عادل بیان نشود در نظر قانون اعتبار ندارد.
بطلان حالت عقدی است که به نظر قانون‌گذار وجود خارجی ندارد و به هیچ عنوان نیز نمی‌توان اثری بر آن بار کرد. نقصی که موجب بطلان عقد می‌شود قبل جبران نیست و هیچ‌گاه نمی‌توان عقد باطل را نافذ دانست. چنان که اگر متولی مال موقوفه را ببخشد معامله او باطل است.
۹-۳-۲٫ عدم نفوذ
عقد غیر نافذ نیز موجود ناقصی است که در آن حال هیچ اثری ندارد. عدم نفوذ عقد به خاطر حمایت از حق شخص معین مقررشده و او می‌تواند با اعلام رضای خود آن را تنفیذ کند. برای مثال، کسی که مال دیگری را بدون داشتن نمایندگی از طرف او می‌فروشد، یا مالک را با تهدید و زور وادار به معامله می‌سازد.
۹-۳-۳٫ قابلیت فسخ
حالت عقدی است درست که نفوذ حقوقی دارد ولی به حکم قانون یا تراضی دو طرف، می‌توان آن را منحل ساخت. اختیار بر هم زدن عقد را در حقوق مدنی «خیار» می‌نامند. این اصطلاح در جایی به کار می‌رود که طبیعت عقد انحلال ناپذیر (لازم) باشد، وگرنه در عقود جایز که هر یک از دو طرف می‌تواند به دلخواه خویش آن را به هم بزند، گفتگو از خیار فسخ معنی ندارد.^[۱۳۵]

۹-۴٫ مسئولیت مدنی

کسی که در اثر تجاوز به قواعد حقوقی به دیگری ضرر زده است باید آن را جبران کند: یعنی مسئولیتی که از این راه ایجاد می‌شود، وسیله اجبار او به اطاعت از حقوق است. یا در صورتی بابت انجام ندادن تعهد حکم به جبران خسارت داده می‌شود که اجرای مفاد حق ممکن نباشد این خسارت بدل اصل حق قرار می‌گیرد و به همین جهت خسارت و اصل حق را باهم نمی‌توان خواست. برای مثال، در موردی که شخصی تعهد کرده است زمین خود را انتقال دهد ولی آن را به دیگری فروخته و اجرای تعهد را غیرممکن ساخته، طرف تعهد حق دارد خسارات ناشی از این کار را از او بخواهد.
این نکته را نیز باید دانست که گاه تجاوز از قواعد حقوقی با دو یا چند وسیله گوناگون ضمانت اجرا می‌یابد. برای مثال، دزدی که اموالی را به سرقت برده و نیمی از آن را تلف کرده است باید زیان‌های مالک را جبران کند و مجازات سرقت را نیز متحمل شود و قوای عمومی نیز به طور مستقیم برای گرفتن اموال باقیمانده دخالت می‌کند.^[۱۳۶]

۹-۵٫ تحت فشار قرار دادن مدیون

در مواردی که اجرای حق به طور مستقیم ممکن نیست، ناگزیر باید مدیون را به وسایلی در فشار گذاشت تا ناچار شود که خود مفاد حق را رعایت کند. این وسیله‌ها را می‌توان در دو امر خلاصه کرد:
۹-۵-۱٫ تهدید به توقیف مدیون
در امور مالی و همچنین در کارهایی که به هزینه مدیون ممکن است انجام شود، باید مدیون ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مفاد حکم را اجرا کند یا مالی از خود نشان دهد که با فروش آن بتوان حکم را اجرا کرد و هرگاه چنین نکند و ظرف سه سال معلوم شود که بدهکار قادر به اجرای حکم و پرداخت دین بوده لیکن برای فرار از آن اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده یا پس از تحصیل مالی که قبلاً مالک نبوده و بعداً به دست آورده وجود آن را اعلام ننموده به نحوی که اجرای تمام یا قسمتی از مفاد اجراییه متعسر گردیده است، به حبس جنحه‌ای از ۶۱ روز تا شش ماه محکم خواهد شد.
۹-۵-۲٫ اجبار
«در موردی که موضوع تعهد عملی است که انجام آن جز به وسیله شخص متعهد ممکن نیست، دادگاه می‌تواند به درخواست متعهدله، در حکم راجع به اصل دعوی یا پس از صدور حکم، مدت و مبلغی را معین نماید که اگر محکوم علیه مدلول حکم قطعی را در آن مدت اجرا نکند، مبلغ مزبور را برای هر روز تأخیر به محکوم له بپردازد» (ماده ۷۲۹ قانون آیین دادرسی مدنی پیشین).

۱۰٫ تغییرپذیری قواعد آمره

۱۰-۱٫ اصلاح و تغییر قاعده آمره

پویایی نظام حقوقی ضرورتی است، انکارناپذیر ضرورتی که قواعد موجود را همگام با تحولات به پیش می‌برد و از جمود و کهنگی آن‌ها ممانعت به عمل می‌آورد. هرچند «قاعده آمره از ثبات زیادی برخوردار است»^[۱۳۷] با وجود این آمره بودن یک قاعده منافاتی با پویایی و تحول آن از مجاری معین نخواهد داشت. از این رو چون حقوق نمی‌تواند از واقعیات یک جامعه دور بماند، قواعد مهجور باید برای سازش با نیازهای جدید منسوخ‌شده و یا اصلاح گردند.^[۱۳۸]
مواد ۵۳ و ۶۴ کنوانسیون وین حقوق معاهدات این امر را مورد تأیید قرار داده‌اند که قواعد آمره خصیصه‌ای پویا داشته و مثل کلیه قواعد حقوقی متحول می‌گردند.

۱۰-۲٫ نیروهای نگهبان و تغییردهنده حقوق^[۱۳۹]

ثبات طبیعی حقوق را بسیاری از عوامل اجتماعی تأیید و تقویت می‌کند. طبقه حاکم و به طور کلی همه کسانی که از وضع موجود بهره می‌برند، با تمام نیروی خود در حفظ آن می‌کوشند. دفاع از منافع مادی از مهم‌ترین انگیزه‌های حمایت از حقوق است و توان آن به حدی است که گاه می‌تواند قاعده‌ای را که در نظر عموم ناپسند و مردود است، مدت‌ها نگاه دارد.
این‌گونه اشخاص، برای حفظ موقعیت خود، می‌کوشند تا افکار عمومی را به سود نظام موجود جلب کنند. هرگونه تغییری را زیان‌بار و خطرناک می‌نامند؛ وضع کنونی را لازمه بقا و پیشرفت اجتماع می‌شمردند؛ تسلیم به حکم سرنوشت را توصیه می‌کنند؛ از بینوایان به عنوان حامی و ارباب دستگیری می‌نمایند؛ و به طور خلاصه، همه نیروهای مادی و معنوی خود را، به منظور پیشگیری از هرگونه تحول، به کار می‌برند.
ولی در دوره ما، نگهداری وضع موجود نیز به تنهایی برای حفظ منافع آن‌ها کافی نیست؛ زیرا تحولات اقتصادی سبب می‌شود که میان دسته‌ه ای ممتاز و مرفه نیز درگیرد و پاره‌ای از آن‌ها سود خود را در تغییر قوانین ببینند. اکتشاف‌های علمی راه‌های تازه‌ای برای تحصیل ثروت به وجود می‌آورد؛ پاره‌ای از اموال ارزش خاص پیدا می‌کند و تغییر ارزش پول بسیاری از موقعیت‌ها را به خطر می‌اندازد؛ و در نتیجه تعارض منفعت‌ها، گفتگو درباره ارزش نظام موجود آغاز می‌شود و هر دسته می‌کوشد تا قاعده‌ای را که به سود اوست مستقر سازد^[۱۴۰].
طبقه محروم نیز، به این امید که زندگی بهتری پیدا کند، خواهان بر هم زدن نظم موجود است و هرگونه تحولی را به سود خویش می‌پندارد. این دسته از مردم، عدم تعادل ثروت و بیدادگری ثروتمندان را نتیجه نادرستی حقوق می‌دانند و همیشه درصدد برهم ریختن نظام موجود هستند.