در حیطه معاملات و تعهدات مدنی نیز می­توان به­جرأت مدعی شد که هیچ فقیه و یا حتی حقوق­دانی ولو آن­که به­صرافت طبع و ندای وجدان به این اصل دلالت شوند، هرگز برای این اصل قائل به استقلال نشده­اند و هرگز نتوانسته­اند شأنیت جعل قاعده را برای این اصل اثبات کنند.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

البته در قوانین جدید ایران تحت زمین آهسته­آهسته صدای دلنواز این اصل به گوش می­رسد. مواد ۱۴۹ و ۱۵۶ قانون ثبت مصوّب ۱۸/۱۰/۱۳۵۱ و نیز ماده ۷۳۷ قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۱۳۱۸ درخصوص این­که تصرف با حسن نیّت را مأخذ احتساب مرور زمان شمرده است و بسیاری از مقرره­های دیگر همه حکایت از رویکرد جدید حقوق کشور در قبال این اصل دارد. جالب توجه است که در برخی قوانین مانند قانون صدور چک سال ۱۳۴۴ به­صراحت به حسن نیّت اشاره شده است. در ماده ۶ این قانون آمده است «در کلیه موارد مذکور در مواد بالا هر­گاه صادر­کننده چک حسن نیّت خود را به­اثبات برساند، تعقیب موقوف می­گردد».
کوتاه سخن آن­که اصل حسن نیّت در هر دو مفهوم عام و خاص آن نه­تنها مطلوب و بلکه ضروری است. اخلاقی بودن این اصل دلالت بر مطلوبیت و ضرورت آن دارد و ما نه از سر ناز که از سر نیاز باید به دنبال آن باشیم. اگر در حقوق مغرب زمین اغلب با تکیه بر عقل خود بنیاد^[۱۱۲۸] در اهمیت این اصل اغراق شده است و ایشان با افراط مسیر اعتدال را به بیراهه کشانده­اند، ما نیز نباید با تکیه بر عقل گذشتگان و بی­اعتنایی به ساحت مقدس عقل و اندیشه این اصل را که نماد تمام­عیار اخلاق و انصاف است در حد یک توصیه اخلاقی فاقد ضمانت اجرا تلقّی کنیم و به­سان افراط غربی­ها در دامن تفریط بغلتیم و راه را بر مسیر اعتدال ناهموار سازیم. عمده هنر یک فقیه یا حقوق­دان باید در هم نوا کردن این آواهای دلنشین و جذاب و البته پرابهام با دستگاه­های موسیقی­یایی قاعده­مند و اصیل و البته مستحکم فقه و حقوق ما باشد؛ هنری که حتی ادعای آن­ نیز جای مباهات دارد. اکنون باید دید آیا در مسأله اشتباه می­توان حسن نیّت را به­عنوان یک بازیگر در عرصه مبانی و بالطبع آثار و احکام اشتباه به­حساب آورد؟ و او را هم­دوش و هم­عرض و یا حداقل یک قدم عقب­تر از مبنای اراده و قواعد فنی آن، به­عنوان ساقی مجلس تلقّی کرد؟
در حقوق فرانسه عدم صداقت که شاه مصداق سوء نیّت می­باشد حتی در قلمروی ماده­ ۱۱۱۰ قانون مدنی خالی از آثار حقوقی نیست.^[۱۱۲۹] اگر عدم صداقت یک طرف موجب اشتباه و یا حتی تسهیل در اشتباه طرف دیگر گردد و به حکم اصل حسن نیّت این فعل غیر اخلاقی دارای اثر می­باشد، در نقطه مقابل، طرف دیگر نیز که خواهان بطلان به­خاطر اشتباه است می­باید حسن نیّت کامل خود را نشان دهد. او نمی­تواند از اشتباهی که خود مسؤول آن بوده است بهره­مند شود.^[۱۱۳۰] اگر یک طرف با سوء نیّت خود و با به­کار بردن اعمال فریب­آمیز (تدلیس) طرف دیگر را به اشتباه بیاندازد، برحسب ماده ۱۱۱۶ قانون مدنی نیز می­توان حکم به بطلان معامله را موجه دانست.^[۱۱۳۱] بااین­حال چنان­که گفته شده است چون بطلان مورد اشاره در ماده ۱۱۱۶ قانون مدنی تنها یک امتیاز است و مطمئناً وقوع آن مستلزم بطلان قهری نمی ­باشد، می­توان چنین تدلیس و رفتار متقلبانه­ای را از دو جهت دارای اثر دانست؛ نخست محکومیت به خسارت را توجیه می­ کند و دوم اثبات اشتباه اساسی را تسهیل می­ کند.^[۱۱۳۲]
حسن نیّت در مفهوم خاص آن، که گفتیم دائر مدار علم و جهل است، به شکل دیگری نیز در حقوق فرانسه مورد توجه قرار گرفته است. اگر شخصی کالایی را با اعتقاده به وجود وضعی خاص در آن بخرد و بعد کاشف به­عمل آید آن کالا فاقد آن وصف است آیا می­توانیم در این موارد بطلان را درخواست کنیم؟ رویه قضایی در این خصوص قائل به تفکیک شده است. اگر متعاقد نسبت به وصف تعیین­کننده از دید خریدار این اشیاء نا­آگاه باشد، چنین گفته شده است که نباید رأی به بطلان داد؛ چراکه درصورت رأی به بطلان، متعاقدی را که دارای حسن نیّت می­باشد مجازات کرده­ایم، متقاعدی که درواقع هیچ اشتباهی هم مرتکب نشده است. اما اگر خریدار به­هنگام قرارداد صفت تعیین­کننده ­ای که در پی آن بوده است را اعلام کرده باشد، مسأله فرق می­ کند. یا طرف او با علم به فقدان وصف موردنظر و سکوت، دارای سوء نیّت می­باشد که در این صورت صلاحیت حمایت شدن را از دست می­دهد و یا از روی حسن نیّت معتقد به وجود چنین وضعی بوده است که در حالت اخیر ما شاهد یک اشتباه دوجانبه هستیم.^[۱۱۳۳]
حسن نیّت از منظر دیگری نیز می ­تواند در حقوق فرانسه مطرح باشد. اگر رفتار خوانده دعوا [متعاملی که اشتباه نکرده است] قابل سرزنش نباشد ولیکن رفتار خواهان دعوا [متعاملی که مدعی اشتباه است] شک برانداز و یا توأم با تقصیر باشد، بطلان قرارداد با اصل انصاف برخورد می­ کند. فرار خواهان دعوا به­خاطر بهره­مند شدن او از غفلت یا عدم صداقت خود برخلاف حسن نیّت است.^[۱۱۳۴] وانگهی احراز سوء نیّت و تدلیس چون از اثبات اشتباه راحت­تر است لذا دادرس در زمینه اثبات اشتباه که یک امر موضوعی است، بعد از پی بردن به سوء نیّت طرف مقابل راحت­تر قانع می­ شود. به­علاوه این سهولت در اثبات، اساسی بودن اشتباه را نیز نشان می­دهد. درواقع هنگامی­که یک طرف برای پنهان کردن امری از دید طرف خود اقدام به عملیات متقلبانه می­ کند، به این دلیل است که طرف فریب خورده [اشتباه­کننده] به امری که طرف دیگر از او پنهان می­دارد اهمیت اساسی می­دهد به­نحوی که اگر در اثر عملیات متقلبانه اشتباه نمی­کرد، هرگز به مفاد قرارداد رضایت نمی­داد.^[۱۱۳۵] تصمیمات متعددی برای استنباط ویژگی اساسی بودن اشتباه، عدم صداقت یکی از طرفین را مدّنظر قرار می­دهد.^[۱۱۳۶]
توجه به حسن نیّت درحقوق فرانسه منحصر به این موارد نمی­ شود و در مواضع متعدد دیگری نیز این اصل به دیده اعتبار نگریسته شده است که به­خاطر محدودیت­های نوشتاری از آن­ها صرف­نظر می­کنیم. در حقوق کشورهای دیگر نیز اصل حسن نیّت درخصوص اشتباه با رد و تأیید­هایی مواجه شده است. لازم به ذکر است نوع نگرش ما چه در تشخیص خود موضوع معامله و چه در قبول اشتباه، به­طورکلی در قضاوت درخصوص اصل حسن نیّت مؤثر است. به دیگر سخن این­که ما با ملاک نوعی و یا نظریه نوعی بخواهیم به تشخیص خود موضوع معامله و یا قبول اشتباه بپردازیم و یا این­که در این دو مورد با ملاک و نظریه شخصی بخواهیم مواجه شویم، خود آثار متفاوتی را درخصوص اصل حسن نیّت به دنبال دارد. منطقاً رویکرد نوعی برخلاف نظریه شخصی کمتر می ­تواند منافع مدعی اشتباه را تأمین کند. این رویکرد از منظر او در تقابل با حسن نیّت وی می­باشد، اگرچه از منظر طرف مقابل، اصل حسن نیّت مقتضی عدم قبول ادعای اشتباه است‌؛ چراکه هیچ دلیلی ندارد طرف دیگر به­صرف اشتباه یک طرف دچار تزلزل و بی­اطمینانی گردد و از اطمینان به وضعیت موجود محروم بماند. از طرف دیگر رویکرد شخصی با تکیه بر اراده باطنی، منافع مدعی اشتباه را بیشتر تأمین می­ کند به­نحوی که از منظر او حسن نیّت مقتضی چنین حکمی است؛ در­حالی­که از منظر طرف مقابل قبول ادعای اشتباه به­ طور گسترده می ­تواند مخالف اصل حسن نیّت تلقّی شود.
لئونارد در رساله­اش درخصوص اشتباه به­عنوان زمینه­ای برای بطلان^[۱۱۳۷] درصدد است نظریه خود را بر پایه نظریه ساوینی^[۱۱۳۸] بنا نهد. بر اساس نظریه لئونارد تفسیر درست از نظریه ساوینی این است که اظهارها و اعلام­ها باید با اراده­ها هماهنگ باشد، لیکن اگر اراده یکی از طرفین به­درستی بیان نشد و این واقعیت را طرف دیگر نداند و یا نمی­توانسته تا بداند، در این صورت بیان و اعلام اراده نقش اساسی و تعیین­کننده را برعهده دارد.^[۱۱۳۹] آن­چه درخصوص این برداشت لئونارد از نظریه ساوینی جالب توجه است رعایت مصالح طرف مقابل اشتباه و لزوم متضرر نشدن وی می­باشد، این در­حالی است که در حقوق ایران چنین تصریحی یا استنباطی حسب قواعد فنی غیر ممکن است.
به­عقیده لئونارد اعتقاد یک طرف قرارداد هنگامی می ­تواند اعتبار قرارداد را متأثر سازد که آن اشتباه مربوط به شرایطی باشد که در روند و روش قابل تشخیص یک مفهوم درست از موضوع آن اشتباه، به­عنوان نمونه شرایط ضروری برای اعتبار قرارداد، به طرف دیگر قرارداد خاطر نشان و بیان شده باشد. اگر طرفین درخصوص چنین شرایطی در اشتباه باشند قرارداد بی­شک باطل می­باشد.^[۱۱۴۰] درواقع نظریه لئونارد یک نظریه نوعی است؛ چرا­که یک شرط قید شده و اشاره شده جزئی از اعلام است و پذیرفتن و قبول این اعلام توسط طرف دیگر به­منزله شرط و قید شدن آن شرط است. بنابراین این قبول به­منزله قبول شرط تلقّی می­ شود. اما این­که آیا طرف دیگر این شرط را درک کند و متوجه آن شود یا نه دارای هیچ اثری نیست، البته اگر بر اساس شرایط موجود او می­بایست آن­را درک کند و بفهمد و لذا چیزی نوعی­تر از این وجود ندارد.^[۱۱۴۱]
در مقابل نظریه نوعی نظریه شخصی وجود دارد که بیشتر از آن­که به اراده ظاهری و اعلام­ها توجه کند به قصد درونی افراد اهمیت می­دهد. به­اعتقاد برخی از میان نویسندگان تنها باهر،^[۱۱۴۲] راور،^[۱۱۴۳] و هارت­من^[۱۱۴۴] هستند که به نظریه شخصی گرویده­اند. به­عقیده این نویسندگان توجه به این نظریه اقتضای مصالح و واقعیت­های خارجی است. تصوّر کنید فردی به داروخانه می­رود و به­اشتباه چیزی به­غیر از آن­چه او قصد داشته، سفارش می­دهد. در چنین موردی هارتمن قائل به تمایز شده است. به­اعتقاد او چنان­چه تدارک داروی سفارش داده شده از مواردی باشد که معمولاً سردستی انجام می­ شود، منصفانه این است که اشتباه تصحیح گردد. اما اگر این تدارک ضرورتاً مستلزم ترکیب یکسری مواد باشد و مسؤول داروخانه قبل از پی­بردن به اشتباهِ سفارش­دهنده اقدام به ترکیب آن مواد سفارشی کند، فرد اشتباه­کننده باید هزینه مواد را بدهد. برای اعمال نظریه واقعی و خالص اراده در چنین مواردی باید گفت «آن­هایی که آینده­نگری دارند و متوجه کار خود می­توانند باشند باید خسارت را متحمل شوند در­حالی­که طرف غافل، فردی که بر اثر اشتباه عمل کرده است از خسارت­های این اشتباه آزاد و رها است». هارتمن به­رغم تأکید بر نظریه شخصی، معتقد است که از دیدگاه عملی برخی اوقات ضرورت­های زندگی روزمره، مستلزم این است که برخی اظهار­ها واعلام­ها که واقعاً اراده و قصد نشده­اند باید به­مثابه اظهارات و اعلام­های معتبر تلقّی شوند. وی بعد از این، قاعده حسن نیّت را پیشنهاد می­ کند.^[۱۱۴۵] بر این اساس دیگر این نوع نگرش ما نیست که باعث تغییر حسن نیّت می­ شود بلکه این حسن نیّت است که باعث تغییر نگرش ما می­ شود. هارتمن می­گوید هنگامی که حسن نیّت و لزوم توجه به امنیت معاملات روزمره مانع از توجه به اراده درونی منحرف شده می­گردد، انشاءکننده می ­تواند بدون توجه به آراء و اهداف شخصی­اش مسؤول عملش تلقّی شود، …‌[از طرف دیگر] هر­گاه امنیت و حسن نیّت در تجارت و بازار اقتضاء کند رویه جدید به­طورکلی متمایل به اراده دورنی و باطنی می­گردد.^[۱۱۴۶] این رویکرد به حسن نیّت و تغییر نگرش از شخصی به نوعی و یا بالعکس به تََبَع مفهوم حسن نیّت، در پرونده مورد نقل توسط باهر که در برلین توسط «Obcramtsgericht» قضاوت شده است^[۱۱۴۷] نیز به­نوعی به چشم می­خورد.
اکنون با اذعان به تفصیل مباحث مربوط به اشتباه و حسن نیّت و نیز با توجه به لزوم رعایت اختصار باید دید آیا حقوق ایران نیز تاب و تحمل چنین تفسیرهایی را درخصوص حسن نیّت دارد؟
در حقوق ایران عدم صداقت یک طرف اگر موجب اشتباه طرف دیگر شود می­توان بر اساس خیار تدلیس به طرف اشتباه­کننده حق فسخ قرارداد را اعطاء کرد. عدم صداقت اگرچه از مصادیق مهم سوء نیّت است ولیکن در حقوق ما در قالب سوء نیّت نمی­تواند مؤثر باشد. اما آیا می­توان مانند فرانسویان که معتقدند مدعی اشتباه درصورتی حق درخواست بطلان را دارد که حسن نیّت داشته باشد، قائل به چنین امری شویم. به نظر می­رسد حسب قواعد فنی اراده از یک طرف و نیز عدم استقلال قاعده حسن نیّت در اثر­بخشی از طرف دیگر، نمی­ توان داشتن حسن نیّت را شرط تأثیر اشتباه بدانیم. البته به­خاطر احترام به قاعده اخلاقی حسن نیّت و نیز همسو شدن با رویه درست حقوق فرانسه می­توان در مرحله اثباتی در قبول چنین ادعاهایی سخت­گیری کرد و از باب قاعده اقدام و ادعای مخالف حسن نیّت راه را بر چنین افرادی تنگ کرد، اگر­چه به­لحاظ فنی اشتباه چه همراه حسن نیّت و چه توأم با سوء نیّت واقع شود اثر خاص خود را می­ گذارد.
اگر در حقوق فرانسه حسن نیّت می ­تواند بر استلزامات نظریه اراده حاکم گردد و به­رغم وقوع اشتباه فقط به این دلیل که بطلان قرارداد در تضاد با حسن نیّت طرف دیگر است، طرفی که از وصف تعیین­کننده مفقود بی­اطلاع بوده است، در حقوق ما، علم و جهل طرف مقابل هیچ تأثیری در مؤثر بودن اشتباه طرف دیگر ندارد؛ چراکه یا اشتباه قصد را از میان می­برد و یا باعث خدشه بر رضا می­گردد و اثر فقدان و نقصان هر یک از این دو عنصر جزو قواعد محتوم حقوق ما به­شمار می­رود. بااین­حال هرچند حسن نیّت طرف دیگر در اثر مستقیم اشتباه تأثیر ندارد ولیکن می­توان گفت مانع رجوع فرد اشتباه­کننده (درصورت وقوع ضرر هنگفت ناشی از اشتباه) به طرف دیگر که دارای حسن نیّت می­باشد می­گردد. علاوه­براین در حقوق ما نیز می­توان مانند حقوق فرانسه مدعی شد که چون احراز سوء نیّت از اثبات اشتباه راحت­تر است، لذا دادرس بعد از کشف سوء نیّت راحت­تر در زمینه اثبات اشتباه قانع می­ شود. این فایده حسن نیّت در تسهیل اثبات اشتباه به این مورد ختم نمی­ شود و سهولت اثبات اساسی بودن اشتباه را نیز مانند حقوق فرانسه در بر­می­گیرد.
وانگهی اگر حسن نیّت را یک ضرورت لازم­الاقتداء بدانیم ضرورتی که با قواعد فنی اراده اغلب سرناسازگاری نشان می­دهد، می­توان با اختیاری بودن انتخاب یکی از دو ملاک شخصی و نوعی میان این ضرورت (حسن نیّت) و قواعد فنی اراده تا حدی سازش برقرار کرد. توضیح آن­که باید به دادرس این اختیار را داد که اگر حسن نیّت اقتضای حمایت از اشتباه­کننده را داشته باشد متمایل به نگاه و ملاک شخصی گردد و اگر حسن نیّت اقتضای حمایت از طرف دیگر را داشته باشد ملاک نوعی را بر ملاک شخصی ترجیح دهد. راه­حلی که چندین ضرورت را بدون آن­که با حقوق ملی ما در تعارض باشد، به بهترین وجه هم­آغوش و هم­نوا می­سازد.
گفتار سوم: رفتارهای غیر اخلاقی طرف دیگر
در دو گفتار قبلی دیدیم که اخلاقی کردن قواعد مربوط به اشتباه یک ضرورت اجتناب­ناپذیر است و اصل یا قاعده حسن نیّت به­عنوان کامل­ترین نماد اخلاق، اغلبِ رفتارهای اخلاقی را از غیر اخلاقی باز می­شناساند. رفتارهایی مانند تدلیس، توصیف خلاف واقع، کتمان و سکوت از مهم­ترین مصادیق سوء نیّت به­حساب می­آیند. متمایل شدن به هر یک از این سه رفتار ناشایست به­منزله تجاوز به حریم مقدس اخلاق می­باشد و نشان دادن واکنش مناسب، متقضای احترام به اخلاق و حسن نیّت است.
در این گفتار در سه مبحث نخست ما به ترتیب به هر یک از این سه رفتار غیر اخلاقی می­پردازیم. در مبحث چهارم به تقصیر طرف دیگر خواهیم پرداخت. چنان­که می­دانیم چون سوء نیّت در مفهوم اخص آن دائر مدار جهل و علم است نمی­تواند تقصیر را هم در بربگیرد، چراکه اغلب اوقات فرد مقصر، جاهل است. بنابراین مفهوم تقصیر به­لحاظ قضاوت اخلاقی نسبت به سه مفهوم نخست از مذمت اخلاقی کمتری برخوردار است، اما درهرحال اخلاق قراردادی مانند آن­چه که اخلاق در حوزه مسؤولیت مدنی حکم می­راند، فرد مقصر را برای مسؤول شمردن نسبت به فرد غیر مقصر اولی می­داند. لازم به­ذکر است هر یک از این چهار رفتار می ­تواند از جانب هر دو طرف قرارداد بروز کند ولیکن چون اغلب در مسأله اشتباه طرف دیگر به­خاطر به اشتباه انداختن طرف خود متمسک به چنین رفتارهایی می­ شود، ما عنوان این گفتار را رفتارهای غیر اخلاقی طرف دیگر نام نهادیم.
مبحث نخست: تدلیس
تدلیس در لغت مشتق از کلمه «دَلَس» به فتح دال و لام به­معنای ظلمت است.^[۱۱۴۸] درخصوص تدلیس بحث فراوان است. مراد از تدلیس چیست؟ آیا این مفهوم در سه نظام حقوقی دارای مفهوم مشترکی است؟ اگر چنین است آیا احکام آن در هر سه نظام تابع یک رویکرد است؟ آیا تدلیس به­عنوان عیب اراده در اعمال حقوقی مؤثر است و یا به­صرف حکم قانون مؤثر می­باشد؟ آیا رویکرد هر سه نظام حقوقی در قبال اراده، در احکام مربوط به تدلیس تأثیر گذاشته است؟ چگونه؟ رابطه تدلیس با سایر اعمال غیر اخلاقی مانند سکوت و دروغ در چیست؟ آیا واقعاً نمی­ توان گفت سکوت و دروغ هم نوعی تدلیس هستند؟ میان اشتباه و تدلیس چه رابطه­ای وجود دارد؟ آیا درصورت وقوع ‌تدلیس نمی­ توان گفت چون نظریه اشتباه قابل تطبیق است و می ­تواند حکم لازم را صادر کند، اصولاً نیازی به نظریه تدلیس وجود ندارد؟
با اعتراف به گستردگی بحث، ما ابتدا مفهوم حقوقی تدلیس را در سه نظام مورد بررسی قرار می­دهیم. در بررسی این مفهوم، نقش مواد قانونی و قانون­گذار بی­شک غیر قابل اغماض است. در این مرحله، نوع رویکرد سه نظام حقوقی به تدلیس مورد بحث واقع می­ شود، رویکردهایی که بی­تردید ریشه در نوع نگاه این سه نظام حقوقی به اراده و سایر مصلحت­های لازم الرعایه دارد. در گام دوم ما به ارتباط اشتباه با تدلیس و نیازمندی یا بی نیازی هر یک از این دو نسبت به دیگری می­پردایم. در آخرین گام احکام و آثار تدلیس مورد بحث واقع می­ شود و از آن­جا­که در حقوق ما به­ طور سنتی مباحث مربوط به تدلیس، در ذیل خیار تدلیس بحث می­ شود، قهراً در این مرحله مباحث مربوط به خیار تدلیس از اهمیت زیادی برخوردار می­باشد.
درخصوص تدلیس یا خیار تدلیس در حقوق ما تعاریف و توصیفات مختلفی شده است. برخی گفته­اند خیار تدلیس به این است که احد متعاملین حیله­ای به­کار برد که مورد معامله را موافق طبیعی متعارف یا موافق رغبت و خواهش طرف دیگر نمودار نماید و از آن­چه هست بهتر جلوه دهد.^[۱۱۴۹] ایشان سپس از جمله به «ندوشیدن عمدی حیوان شیرده به­خاطر آن­که بسیار شیرده به نظر برسد» به­عنوان یک مثال سنتی در فقه برای تدلیس اشاره می­ کنند. برخی گفته­اند تدلیس نوعی تقصیر عمد محسوب ‌‌[می­ شود] و عبارت است از به اشتباه انداختن عمدی دیگری به­منظور مصمم کردن او به صدور اعلام اراده موجد عمل حقوقی و قبول الزام یا برعکس به­منظور این­که شخص از قبول الزام و انعقاد معامله­ای صرف­نظر کند.^[۱۱۵۰] با­توجه به آن­چه گذشت مراد از «تقصیر عمدی» همان تقصیر از روی علم و آگاهی است. برخی از بزرگان نیز گفته­اند تدلیس نمایاندن صفت کمالی است که وجود ندارد یا پنهان کردن نقصی [است] که در مال موجود است.^[۱۱۵۱]
این تعاریف و تواصیف و مانند آن­ها اگرچه تا حدی ما را به مفهوم تدلیس رهنمود می­ کنند ولیکن خالی از نقص نیستند. به­عنوان مثال تعریف نخست و سوم تنها برخی موارد تدلیس را در برمی­گیرد و به­تعبیری این تعاریف اخص از مفهوم حقیقی تدلیس می­باشند. فرضی را تصوّر کنید که مدلِّس اساساً وجود دروغین موضوع معامله را تظاهر می­ کند (و نه صرفاً یک وصف خاصی از آن). تعریف دوم نیز اگرچه صائب­تر می­باشد ولیکن مفهوم تدلیس را مقیّد به نتیجه (به اشتباه انداختن) کرده است. این نقص بر ماده ۴۳۸ قانون مدنی که می­گوید «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می شود» نیز وارد است. به دیگر سخن آیا اگر عملیات فریبنده موجب فریفته شدن طرف دیگر نشود، نمی­ توان بر این عملیات فریبنده عنوان تدلیس نهاد؟ به نظر می­رسد اگر کلمه «می ­تواند» در این تعریف درج گردد و چنین گفته شود «عملیاتی که می ­تواند موجب فریب طرف معامله شود» این نقص هم مرتفع می­گردد. شاید گفته شود اصولاً تدلیسی مورد بحث واقع می­گردد که در طرف دیگر مؤثر باشد و الا تدلیس بی­اثر موضوع بحث حقوق­دانان قرار نمی­گیرد و لذا این ایراد وارد نیست. باید گفت تدلیس چه مؤثر باشد و چه نباشد، به­صرف احراز دارای آثار خاص خود است؛ از جمله چنان­که دیدیم تدلیس در اثبات ادعای اشتباه و نیز احراز اشتباه اساسی (اشتباه در موضوعات مهم) می ­تواند نقش تسهیل­کننده ­ای داشته باشد. چنان­که خواهیم دید تدلیس عقیم آثار دیگری نیز خواهد داشت. در تعریف قانون مدنی دو کلمه «عملیات» و «فریب» نیازمند رفع ابهام هستند و باید دید مراد از آن دو چیست؟
در حقوق فرانسه ماده ۱۱۱۶ قانون مدنی بدون ارائه تعریفی از تدلیس شرط تأثیر آن­را چنین بیان داشته است «تدلیس وقتی موجب بطلان عقد است که اعمال و نیرنگ­های یکی از طرفین چنان باشد که طرف دیگر قطعاً بدون وقوع چنین اعمالی، قرارداد نمی­بست».^[۱۱۵۲] این بیان اگرچه تعریف تدلیس نمی ­باشد ولیکن از بسیاری تعاریف، دقیق­تر است؛ چراکه در آن تدلیس مقید به نتیجه نشده است و بلکه نتیجه را تنها شرط تأثیر اصلی تدلیس (بطلان نسبی) شمرده است.
در حقوق انگلیس هم تعریف مشخصی از جانب قانون­گذار درخصوص تدلیس به­عمل نیامده است. در این نظام حقوقی مباحث مربوط به تدلیس ذیل مبحث «Misrepresentation» بحث می­ شود. به­طورکلی یک بیان گمراه­کننده از سه حالت خارج نیست. نخست سخن­های صرفاً تعارفی و تبلیغاتی هستند.^[۱۱۵۳] ماهیت مبهم و اغراق­آمیز این عبارات به­گونه ­ای است که انتظار تحقق آن­ها نمی­رود و هیچ مسؤولیتی را نیز به­همراه نمی­آورد. دسته دوم سخنان مقدماتیی است که ممکن است به­رغم این­که هیچ یک از دو طرف برای آن هیچ­گونه اثر قراردادی قصد نکرده باشد، یک طرف را به­ طور جدی به انعقاد قرارداد سوق دهد. این سخنان که «معرفی»^[۱۱۵۴] نام دارد اگر ثابت شود که نادرست بوده است، بر اساس آن اجازه ادعای خسارت به­خاطر نقض قرارداد، به طرف گمراه شده داده نمی­ شود. علت آن این است که هیچ­گونه شرط قراردادیی نقض نشده است؛ البته وی بر حسب قوانین مربوط به تدلیس^[۱۱۵۵] حق مطالبه خسارات را دارد. دسته سوم، سخنان مقدماتی است که ممکن است جزو مفاد قرارداد به­حساب آید و یا یک شرط تضمینی برای قرارداد تلقّی شود، البته به این شرط که طرف قرارداد انجام آن شرط را بر­عهده بگیرد و یا صحت آن­را تضمین کند. در دسته اخیر فرد گمراه شده دارای حق انتخاب است چرا­که می ­تواند به­خاطر نقض قرارداد ادعای خسارت کند و نیز به­خاطر تدلیس مطالبه خسارت را پی­گیری کند.^[۱۱۵۶] از این سه دسته، تنها دسته اخیر جزو مفهوم اصطلاحی تدلیس به­حساب می ­آید. درواقع کلام گمراه­کننده نه­تنها باید باعث ترغیب و تشویق طرف مقابل گردد بلکه باید از جانب فرد مدلِّس مورد قصد هم قرار گرفته ­باشد. اکنون باید دید تدلیس دارای چه شرایطی می­باشد؟ آیا سوء نیّت در تدلیس شرط است؟، آیا شرط تحقق تدلیس وقوع اشتباه از جانب طرف دیگر است؟ و در غیر این صورت تدلیس هیچ تأثیری در قرارداد ندارد؟آیا تدلیس اعم از کتمان و دروغ است؟ و… .
۱) آیا در تدلیس سوء نیّت شرط است؟ برخی محققان گفته­اند «تدلیس معمولاً با سوء نیّت فریبنده توأم است، مع­هذا استثنائاً ممکن است تدلیس از راه دلسوزی و حسن نیّت واقع شود».^[۱۱۵۷] برخی دیگر با این استدلال که «با توجه به سیاق ماده مذکور [۴۳۸ ق. م]، ظاهراً فریب خوردن یک طرف معامله در اثر عملیات طرف دیگر کافی است، چون در ماده اشاره­ای به قصد عامل برای فریب دادن طرف دیگر نشده بلکه فریب ناشی از عملیات تصریح شده است. اگر این تفسیر درست باشد ضابطه فریب در حقوق ایران تا آن­جا که مربوط به عامل می­ شود، بیشتر جنبه موضوعی می­یابد تا شخصی و از ضابطه روانی تدلیس در حقوق فرانسه، که بنا به تعریف حقوق­دانان اراده سوق دادن کسی به اشتباه است تفاوت می­یابد و… »،^[۱۱۵۸] سوء نیّت را شرط تدلیس ندانسته­اند. این استدلال چندان قوی نسیت چرا­که ماده مربوط در مقام بیان نبوده است تا از منطوق آن مفهوم­گیری شود. شاید بتوان گفت که این نویسنده به این جهت که اثر تدلیس را به­مانند فرانسویان و نیز آن­چه ما در تحلیل اراده گفتیم، بر اساس لطمه­ای که بر اراده وارد می ­آورد و به­تعبیر معروف جزو عیوب اراده تلقّی می­ شود، دنبال می­ کند و این اثر تدلیس فارغ از سوء نیّت و قصد سوء او تحقق می­یابد، به­نادرستی تحقق تدلیس را منوط بر سوء نیّت نکرده است.
وانگهی چنان­که برخی بزرگان گفته­اند «اگر این توجیه پذیرفته شود، باید هر فریب­خوردگی سبب خیار فسح شود. در نتیجه، نه­تنها نظریه تدلیس بیهوده می­ شود و باید آن­را از فروع اشتباه یا عیب شمرد، حکم تدلیس با آن­چه در مورد اشتباه آمده است در تعارضی آشکار می­افتد و همه قیود و محدودیت­های خود را از دست می­دهد».^[۱۱۵۹]
به نظر ما چنان­که اغلب نویسندگان اشاره کرده ­اند،^[۱۱۶۰] سوء نیّت یکی از مکونات اساسی تدلیس می­باشد. آن­چه از مفهوم عرفی و لغوی تدلیس هم (لااقل در حقوق ایران) برداشت می­ شود، بر لزوم سوء نیّت برای تحقق تدلیس صحه می­ گذارد.
۲) تدلیس چه مواردی را در برمی­گیرد؟ آن­چه مسلم است تدلیس اعم از فعل یا ترک فعل است؛^[۱۱۶۱] چرا­که برای خارج کردن ترک فعل از تدلیس هیچ دلیلی نداریم. بنابراین سکوت نیز می ­تواند از مصادیق تدلیس تلقّی شود. دو مفهوم تدلیس و سکوت از آن­جا که با هم هم­پوشانی دارند و به­اصطلاح منطقی میان آن دو عموم و خصوص من وجه وجود دارد لذا می­توانند مستقل از هم بحث شوند. در بسیاری از موارد سکوت در کسوت تدلیس نمی­آراید و به­رغم این به­عنوان یک فعل غیر اخلاقی قابل تعقیب است. در مبحث سوم درخصوص سکوت بحث خواهیم کرد.
ازآن­جا که رابطه تدلیس و توصیف خلاف واقع نیز تابع همین قاعده (عموم و خصوص من وجه) است، در مبحث آتی توصیف خلاف واقع را مستقل از تدلیس بررسی خواهیم کرد. برخی حقوق­دانان عملیات موجب فریب را که ترجمه کلمه «Manoeuvres» در فرانسه می­باشد اعم از دروغ­پردازی، صحنه­سازی توأم با به­کار بردن وسائل تقلبی یا حتی بدون آن، عملیاتی که سبب قلب حقیقت شود، قرار دادن طرف معامله در وضعی که قادر به قضاوت صحیح نباشد، خارج کردن اسناد و مدارک یا اشخاص و مشاورین طرف معامله از دسترس او دانسته ­اند.^[۱۱۶۲] برای تحقق تدلیس لزومی ندارد طرف مقابل در احراز وصف مورد تدلیس یا حفظ منافع خود کاملاً هوشیارانه و آگاهانه برخورد کند بلکه می­توان گفت حتی اگر طرف مقابل در این خصوص بی­مبالاتی کرده باشد، باز نیز تدلیس صادق است.^[۱۱۶۳] بیان داشتن نیمی از حقیقت با علم به این­که شنونده آن­را تمام حقیقت می­داند نیز از مصادیق تدلیس است.^[۱۱۶۴]
عملیات فریبنده باید به­گونه ­ای باشد که اگر آن عملیات نمی­بود، طرف دیگر نیز مبادرت به انعقاد قرارداد نمی­کرد. نص ماده ۱۲۰ قانون مدنی جدید مصر که می­گوید «۱- ابطال عقد به استناد تدلیس هنگامی جایز است که حیله به کار گرفته شده از سوی یکی از طرفین یا قائم­مقام او آن­قدر بزرگ باشد که در فرض فقدان آن، طرف دوم مبادرت به انعقاد عقد نمی­کرد» اشعار بر این امر دارد. چنان­که دیدیم نص ماده ۱۱۱۶ قانون مدنی فرانسه نیز با بیانی متفاوت چنین معنایی را افاده می­ کند. بنابراین مبالغه در گفتار و دروغ­های تبلیغاتی معمول نمی­تواند تدلیس باشد و این امر در اغلب نظام­های حقوقی پذیرفته شده است.^[۱۱۶۵] شاید این­که برخی حقوق­دانان^[۱۱۶۶] نامتعارف بودن فعل فریبنده را شرط تدلیس می­دانند نیز ناشی از همین مسأله باشد. نکته دیگری که شایان ذکر است لزوم وقوع عملیات متقلبانه قبل از قرارداد است؛ بنابراین اگر فریب در مقام اجرای قرارداد حاصل شود آن­را نباید تدلیس مصطلح شمرد. علت این مسأله چنان­که خواهیم دید به تأثیر در انعقاد قرارداد برمی­گردد.
۳) آیا برای تحقق تدلیس لزوماً باید طرف دیگر به اشتباه بیافتد؟ به دیگر سخن آیا تأثیر فریب شرط تحقق تدلیس است؟ ماده ۲۸ قانون تعهدات سویس مقرر می­دارد «۱- طرفی که بر اثر تدلیس طرف دیگر معامله وادار به عقد قرارداده شده است، حتی اگر اشتباه او اساسی نباشد، ملزم به انجام آن نیست».^[۱۱۶۷] این ماده به­نوعی تأثیر را شرط تحقق تدلیس نشمرده است. این در­حالی است که در مواضع متعدد قانونی مانند ماده ۱۲۵ قانون مدنی جدید مصر و ماده ۱۱۱۶ قانون مدنی فرانسه که شرح آن گذشت، تأثیر شرط تحقق تدلیس شمرده شده است. حقوق­دانان نیز بر این مطلب صحه گذاشته­اند.^[۱۱۶۸]
آن­چه مسلم است این است که برای صدق عنوان تدلیس، فارغ از اثر آن ( بطلان یا خیار و در برخی نظام­های حقوقی بطلان نسبی)، لزومی برای تأثیر تدلیس دیده نمی­ شود؛ چراکه فردی ممکن است به­رغم قصد سوء و اقدام به عملیات متقلبانه، موفق به رسیدن به نتیجه مطلوب خود نشود. از طرف دیگر چنان­که خواهیم دید چون تدلیس در حقوق ما و نیز بسیاری از کشورها نمی­تواند فارغ از نظریه اشتباه قابل توجیه باشد و از آن حیث که سبب وقوع اشتباه می­گردد، در قراردادها مؤثر است؛ بنابراین باید با اعتقاد به لزوم مؤثر بودن تدلیس، ماده ۲۸ قانون تعهدات سویس را توجیه کرد. به نظر می­رسد این ماده متأثر از سابقه حقوق روم که به تدلیس بیشتر به­عنوان یک فعل مجرمانه نگریسته می­شده است و می­بایست آن­را بدون مجازات نگذاشت تدوین شده است. درواقع تدلیس حتی اگر باعث اشتباه اساسی نگردد حسب این ماده مجوز بطلان قرارداد می­باشد. این رویکرد با توجه به ماده ۲۳ این قانون که مقرر می­دارد « قرارداد، برای طرفی که هنگام عقد دچار اشتباه اساسی بوده است، الزام آور نیست»^[۱۱۶۹] یک خروج از قاعده تلقّی می­ شود و باید آن­را متأثر از نگاه مجرمانه قانون­گذار به تدلیس دانست.
بر اساس قواعد حقوقی ما، تدلیس اگر منجر به اشتباه اساسی (اشتباه مانع قصد) گردد باعث بطلان است و اگر تنها رضا را مخدوش کند منجر به خیار فسخ می­گردد و در غیر این صورت هیچ تأثیر قراردادیی ندارد. البته درصورت اثبات رابطه سببیت میان تدلیس بی­اثر با وقوع ضرر، حسب قواعد مسؤولیت مدنی، متضرر حق جبران خسارت را دارد. شاید بتوان انحراف از معیار در ماده ۲۸ قانون تعهدات سویس را یک احترام به قاعده اخلاقی تلقّی کرد؛ احترامی که این انحراف را عین قاعده می­داند چرا­که در نظام­های حقوقی متأثر از نظام حقوق فرانسه چنان­که دیدیم قاعده اخلاقی بر قواعد فنی اراده به­زیبایی حکومت بلا­منازعی را به نمایش می­ گذارد. درحالی­که در حقوق ما به­خاطر عدم استقلال قاعده اخلاقی و مضمحل بودن آن در چنبره هزارتوی قواعد فقهی، قائل شدن به چنین احترام و انحرافی، بدون شک پذیرفتنی نیست.
اکنون باید دید رویکرد نظام­های حقوقی سه­گانه به مسأله تدلیس چگونه است؟ به تعبیر بهتر باید جایگاه قاعده یا نظریه تدلیس را در کل هر یک از این سه نظام حقوقی مشخص سازیم. بی­شک این تبیین جایگاه تدلیس، در مسأله بعدی (ارتباط آن با اشتباه و آثار و احکام آن) مؤثر است.
در حقوق ایران به تبع فقه امامیه تدلیس به­عنوان یکی از انواع خیارات بحث می­ شود. تدلیس برخلاف اکراه و اشتباه، که به­ طور مستقل ولو بعضاً پراکنده بحث شده ­اند، اغلب در قالب یک نوع خیار بحث شده است. خیار تدلیس در عرض سایر خیارات مانند خیار عیب و غبن و تبعّض صفقه و… از نگاه کلی ذیل نظریه عیوب اراده قابل بحث است.
درواقع در هر یک از این خیارات چنان­که گذشت رضا به­عنوان یک عنصر اراده مورد خدشه قرار می­گیرد و چون به­رغم معیوب بودن، رضا وجود دارد لذا انشای مربوط از نفوذ حقوقی برخوردار است ولیکن به­خاطر جبران ضعفِ رضا، به ذینفع حق فسخ (خیار) داده می­ شود. بنابراین نباید مانند برخی محققان تدلیس را خارج از عیوب اراده دانست و به­نادرستی مدعی شد در فقه اسلامی تدلیس، همانند اشتباه (جز در موارد نادر) از قلمروی قصد و رضا در عقود بیرون می­ماند.^[۱۱۷۰] پر واضح است که این بیان کاملاًً نادرست است، چراکه اگر تحلیل قصد و رضا را از مباحث اشتباه و حتی تدلیس باز پس گیریم، نه­تنها درحقوق ما بلکه حتی در حقوق فرانسه و انگلستان نیز نمی­ توان این دو پدیده حقوقی را توجیه و تفسیر کرد. البته تدلیس به­رغم این­که به­مانند اشتباه به­عنوان یک عیب اراده قابل بحث است، از آن حیث که در آن سوء نیّت وجود دارد مستلزم احکام دیگری نیز مانند امکان رجوع طرف مقابل نسبت به ضرر وارده، می­باشد و به این دلیل نظریه عیوب اراده و به­طورخاص­تر نظریه اشتباه ما را بی­نیاز از نظریه تدلیس نمی­سازد.
از طرف دیگر نظریه عیوب اراده چنان­که قبلاً از نظر گذشت خود می ­تواند ما را از استقلال دادن به بسیاری از خیارات از جمله خیار تدلیس بی­نیازکند. این بیان به­معنای استغنای از تدلیس و احکام مربوط به آن نیست؛ بلکه تأکیدی بر لزوم ساده­سازی مباحث حقوقی و نیز محدود کردن موارد فسخ اعمال حقوقی می­باشد. اگر تدلیس و خیار ناشی ازآن­را خارج از نظریه عیوب اراده بپنداریم آن­گاه به نادرستی مانند برخی^[۱۱۷۱] در دامن برخی قواعد متفاوت از تدلیس مانند «من غرّ صاحبه فهو ضامن» یا «المغرور یرجع الی من غره» می­غلطیم. چنان­که می­دانیم در غرور سوء نیّت و علم غار شرط نیست درحالی­که در تدلیس سوء نیّت یکی از شرایط اصلی تلقّی می­ شود. در فقه امامیه اگرچه برخی تدلیس را در ذیل یک خیار بحث کرده ­اند و در قانون و حقوق ما نیز این روش مورد تبعیت قرار گرفته است ولیکن بسیاری نیز آن­را بطور مستقل مورد بررسی قرارداده­اند.^[۱۱۷۲] اما این اختلاف روش نباید باعث خروج تدلیس از ذیل نظریه عیوب اراده تلقّی گردد.
درحقوق فرانسه نیز تدلیس به­عنوان یکی از عیوب اراده در عرض اکراه و اشتباه بحث شده است (ماده ۱۱۰۹ قانون مدنی). این در­حالی است که در حقوق انگلستان تدلیس عیب رضا یا اراده تلقّی نمی­ شود. در این حقوق تدلیس از عوامل معیوب­کننده قرارداد به­حساب می ­آید. عواملی که نه به­خاطر اخلال در عناصر اراده بلکه به­خاطر نقض حکم قانون، خارج از حیطه قراردادی، به­اعتبار قرارداد لطمه می­زند.^[۱۱۷۳]
این عوامل اعم از عدم اهلیت،^[۱۱۷۴] اعمال نفوذ ناروا،^[۱۱۷۵] اکراه^[۱۱۷۶] و اشتباه و نیز خلاف قانون بودن^[۱۱۷۷] می­باشند و فارغ از نظریه اراده برای خود تأثیر گذارند.^[۱۱۷۸] بی­تردید نقش کم­رنگ اراده در حقوق انگلستان و ضعف اصل رضایی بودن قراردادها نسبت به حقوق ایران و فرانسه و نیز پررنگ بودن مصالح اجتماعی و نظم قراردادها در این خصوص و همه آن­چه که در تاریخچه و مباحث گذشته از نقش اراده در حقوق انگلستان دیدیم، در این رویکرد به تدلیس مؤثر می­باشد؛ به­گونه ­ای که می­توان مدعی شد که نتیجه قهری قواعد عمومی قراردادها درحقوق انگلستان، این رویکرد به تدلیس را بر ما تحمیل می­ کند. بنابراین چنان­که برخی حقوق­دانان بزرگ گفته­اند عیب قرارداد ناشی از نقص در توافق طرفین نیست، بلکه مستند به حکم مستقل قانون است.^[۱۱۷۹]
اکنون باید دید میان تدلیس و اشتباه چه رابطه­ای برقرار است. برخی از بزرگان گفته­اند اگر تدلیس باعث اشتباه در وصف غیر اساسی یا فرعی باشد موجب خیار فسخ است و هر­گاه تدلیس باعث اشتباه در وصف اساسی گردد، باید آن­را موجب بطلان دانست. درحقیقت اشتباه در وصف اساسی یا جوهری اعم از این­که ناشی از تدلیس باشد یا نه، موجب بطلان است.^[۱۱۸۰] این بیان را باید تأیید کرد. درواقع تدلیس خارج از نظریه اشتباه و به­ طور عام­تر فارغ از نظریه عیوب اراده قابل تحلیل و توجیه نیست؛ تا آن­جا که برخی تدلیس را از مصادیق اشتباه برشمرده­اند.^[۱۱۸۱] تأثیر نظریه اشتباه بر تدلیس جای هیچ شکی ندارد ولیکن مضمحل بودن مفهوم اخیر در اشتباه و این­که آن­را نوعی اشتباه تلقّی کنیم چندان با واقعیت­های حقوقی سازگار نیست. چنان­که می­دانیم در حقوق فرانسه تدلیس در عرض اشتباه از عیوب اراده (رضایت) تلقّی شده است و در حقوق ما نیز نه­تنها هیچ محققی آن­را ذیل اشتباه بحث نکرده است بلکه نوعاً یا در قالب خیار و یا به­ طور مستقل، جدای از اشتباه مورد طرح و بررسی قرار گرفته است.
درهرحال نه­تنها درحقوق ما بلکه در حقوق فرانسه تدلیس به­ طور سنتی تنها در فرضی که منجر به اشتباه طرف دیگر قرارداد می­گردد، دارای ضمانت اجرای مدنی می­باشد.^[۱۱۸۲] بااین­حال فردی که فریب خورده است هم می ­تواند به ضمانت اجرای تدلیس (ماده ۱۱۱۶ ق. م. ف) و هم به ضمانت اجرای اشتباه (ماده ۱۱۱۰ ق. م. ف) استناد جوید. در این خصوص اشاره به این مطلب جالب خواهد بود که دادگاه­ها به­محض این­که اعمال ماده ۱۱۱۶ را صلاح بدانند و عملیات متقلبانه محقق باشد، اغلب وصف اشتباه را مدّنظر قرار می­ دهند. ایشان بررسی می­ کنند که آن اشتباه اساسی باشد و یا درخصوص ماهیت قرارداد یا ماهیت موضوع معامله و یا شخص طرف قرارداد واقع شده باشد.^[۱۱۸۳]
اما اگر تدلیس را نیز یک عیب اراده بدانیم و درهرحال آن­را در ذیل نظریه اشتباه تعقیب کنیم شاید ایراد شود فایده تدلیس چه می­باشد؟ وانگهی ما هم می­توانیم به­مانند دادگاه­ های فرانسه معامله را بر اساس اشتباه و تأثیر اشتباه بر آن باطل یا فسخ کنیم و دیگر لزومی برای استناد به تدلیس وجود ندارد؟ در پاسخ به این ایراد گفته شده است، چون فریب­کاری طرف قرارداد تقصیر عمدی است، علاوه­بر ابطال قرارداد، متضرر حق مطالبه ضررهای ناشی از تدلیس را هم پیدا می­ کند.^[۱۱۸۴] وانگهی وجود تدلیس چنان­که دیدیم اثبات وقوع اشتباه را تسهیل می­ کند.
امکان مطالبه ضرر و نیز تسهیل در اثبات اگرچه از آثار خاص تدلیس می­باشد ولیکن آیا می­توان با این آثار، اثر واقعی تدلیس (بطلان و فسخ و در حقوق فرانسه بطلان نسبی) را خارج از نظریه عیوب اراده توجیه وتحلیل کرد؟ آیا واقعاً این دو اثر می ­تواند برای تدلیس استقلالی در خور آن به ارمغان آورد تا شاید در برابر اشتباه و سایر عیوب اراده بتواند احساس مفید بودن بکند؟
شاید بتوان گفت مؤدای ماده ۲۷ قانون تعهدات سویس و مانند آن می ­تواند به تدلیس هویتی مستقل اعطا کند. چنان­که می­دانیم در این ماده حتی اگر تدلیس منجر به اشتباه اساسی نگردد، طرف دیگر حق استنکاف از قرارداد را دارد. این عدم الزام­آور بودن قرارداد برخلاف نظریه اشتباه (ماده ۲۳ قانون تعهدات سویس) می­باشد که تنها اشتباه اساسی را مجوز ابطال می­داند. باید از مرحله تردید گذشت، آن­چنان که برخی حقوقدان بزرگ فرانسه گفته­اند «اشتباه در قیمت یا صرفاً در انگیزه­ های شخصی که ماده ۱۱۱۰ ق. م امکان تجویز ابطال آن­ها را نمی­تواند بدهد ولیکن به­علت تدلیس [موضوع ماده ۱۱۱۶ ق. م] می­توانند باعث ابطال قرارداد گردند»^[۱۱۸۵] و در حقوق ما هم مورد حمایت قرار گرفته است،^[۱۱۸۶] تدلیس را به­خاطر آن­که می ­تواند در برخی مواقع فارغ از اشتباه برای خود دارای اثر حقوقی باشد مستقل و محترم شمرد.
این توجیه برای حمایت از استقلال تدلیس اگر­چه بر دل می­نشیند ولیکن به مذاق قواعد فنی حقوق تلخ می ­آید. توضیح آ

۶-۱- مقدمه:

محاسبه نشست و ظرفیت باربری نهایی پیها از دیر باز مد نظر بوده، ولی عواملی وجود دارد که که علیرغم موارد کم برخورد با آنها، تاثیر بسزایی بر ظرفیت باربری نهایی پیها میگذارند. از جمله این موارد میتوان به وجود حفرات زیرزمینی و یا لولههای مدفون در خاک اشاره کرد که در صورت مجاورت با پی، ممکن است نشست و ظرفیت باربری آن را تحت تاثیر قرار دهد. در تحقیق حاضر جهت دست یافتن به شرایط بهینه ممکن ، که همیشه یکی از چالشهای مهندسی به شمار میرود، با بکار گیری ژئوسینتتیکها به عنوان مسلح کننده و در نظر گرفتن سختی محوری، طول، تعداد لایه و فواصل مسلح کننده، محل قرارگیری حفرات به ارزیابی ظرفیت باربری پی گسترده واقع بر خاک دانهای پرداخته شده است.

۶-۲- شرایط مسئله:

جهت انجام تحلیل های مورد نیاز بر روی الگوهای ساخته شده حالت کرنش صفحه ای در نظر گرفته شده و برای تشکیل شبکه اجزای محدود و انجام محاسبات ، از اجزای مثلثی ۱۵گرهی برای لایه خاک و ۵ گرهی برای المان ژئوگرید استفاده گردید. دو نوع پوشش خاکی نوع دانه ای با الگوی رفتاری موهر-کولمب بر روی حفره در نظر گرفته شده است.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در بررسی تاثیر هر پارامتر سایر پارامترها ثابت نگه داشته شد. پارامترهای متغیر شامل سختی محوری، طول ژئوسینتتیک و تعداد لایه مسلح کننده و همچنین فاصله لایه اول از زیر پی خواهد بود و پارامترهای ثابت شامل نوع پی، تعداد حفرات، نوع خاک، شرایط خاک و بارگذاری استاتیکی
میباشد. لازم به ذکر است که فاصله بین ژئوسینتتیکها نیز ثابت در نظر گرفته شده است.

۶-۳- مطالعات پارامتریک:

برای ارزیابی پارامترهای تاثیرگذار بر پایداری سامانه های خاک مسلح ، بررسی اثر پارامترهای تعداد لایه های ژئوتکستایل(N)، طول ژئوگرید(L_r)، محل بهینه لایه اول ژئوگرید(u)، سختی کششی ژئوگرید(EA)، ومحل قرارگیری حفره در خاک(D_sh)، انجام و در قسمتهای آتی ارائه خواهد شد.

۶-۳-۱- اثر تعداد لایه های ژئوتکستایل:

از جمله عوامل موثر بر پایداری و کاهش تنش ها و نشست های پوشش خاک مسلح روی حفره، تعداد لایه های مسلح کننده میباشد. برای بررسی اثر این پارامتر ، الگوهایی از مسئله مورد نظر با تعداد لایه های گوناگون ۶،۵،۱،۲،۳،۴N= مورد بررسی قرار میگیرد که در این الگو سازی طول ژئوگرید ثابت و برابر B 5/1 و سختی کششی KN/m2000 و فاصله بین ژئوگرید B05/0 میباشد
S ( mm )

N

نمودار (۶-۱): منحنی تغییرات نشست (S) به تعداد لایه(N)

S ( _rd )

N

نمودار (۶-۲):نمودار درصد تغییرات نشست( S_rd )نسبت به تعداد لایه(N)

همانگونه که از نمودار (۶-۱) مشخص است ، با افزایش تعداد لایه های ژئوگرید از میزان نشستها کاسته میشود، اما این کاهش فقط تا تعداد لایه ۳ عدد محسوس میباشد و بعد از آن تغییرات بسیار نا چیز و در حدود یک درصد، مطابق نمودار (۶-۲) میباشد. این بدان معنی است که افزایش هر چه بیشتر تعداد لایه ها لزوما باعث کاهش بیشتر نشست نمی شود. همچنین برای خاک و ژئوگرید با ویژگیهای خاص ، مقدار بهینه ای برای تعداد لایه های مسلح کننده وجود دارد . علت این پدیده آنست که هنگامی که سربار معینی به پوشش خاکی مسلح با چند لایه ژئوگرید اعمال میشود ، در ابتدا لایه های بالایی به کشش افتاده و بخشی از نیرو های ایجاد شده در لایه های خاک را جذب میکنند. این پدیده موجب می شود که تنشهای کمتری به لایه های زیرین برسد. در نتیجه کرنش های کمی در راستای محور طولی ژئوگرید ایجاد میشود. بنابراین وجود این لایه های اضافی تاثیر چندانی بر کاهش تنشها و تغییر شکلها ندارند.

۶-۳-۲-اثر طول ژئوگرید:

نمونه ۱: خاکشیر بدون ارتقا یافته با اسید
نمونه ۲: خاکشیر ارتقا یافته با اسید
نمونه ۳: جاذب بعد از جذب رنگ بریلیانت‌گرین
همانطور که در شکل‌های ۴-۳٫ تا ۴-۱۰ دیده میشود با اسیدی‌کردن جاذب، بار منفی بر روی جاذب‌ایجاد شد و‌این امر موجب شد که رنگ کاتیونی به‌خوبی بر روی جاذب جذب شود و به‌این طریق سرعت جذب افزایش یابد. برای جاذب بدون ارتقاء‌، همانطور که در شکل ۴-۱۰٫ نشان داده شده‌، پیک‌هایی‌ایجاد شد که در‌این جا،‌این پیک‌ها مورد بررسی قرار می‌گیرند.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

پیک مربوط به cm^-1716 نشان دهنده‌ی گروه C-H^[82] میباشد که به حلقه بنزن متصل است. پیک‌های cm^-11063.3 مربوط به لرزش پیوند دوگانه کربن-کربن موجود در حلقه‌ی آروماتیک است C=C^[83] که به طور دقیق‌تر مربوط به ۲-متوکسی ۲-فنیل اتانول می‌باشد^[۸۴]،cm^-1 ۱۲۵۶ مربوط به پیوند C-H داخلی^[۸۵] ویا ترکیبات سیلیس است و cm^-1 ۱۶۴۹٫۶ مربوط به گروه آب جذب شده است، cm^-1 ۱۷۴۹٫۹ مربوط به پیوند کربن اکسیژن در گروه کربونیل می‌باشد C=O^[86] [۸۵]، البته باید توجه داشت که در محدوده ۳۳۰۰ تا ۳۴۰۰ نیز‌این گروه پیک تولید می‌کند ولی به حدی ضعیف است که قابل تشخیص نیست، cm^-1 ۲۹۳۷٫۸ مربوط به گروه ۴کربنی^[۸۷] می‌باشد که با‌هالوژن‌های کلر یا برم پیوند برقرار کرده اند^[۸۸]، ^۱ cm^–3431.5 مربوط به پیوند O-H آب جذب شده بر روی جاذب است^[۸۹]‌، cm^-1 ۳۸۶۳٫۵ مربوط به پیوند C-H خارجی^[۹۰]، میباشد.
شکل ۴- ۲۱٫ طیف FTIRشکل دوم جاذب بدون ارتقاء با اسید
cm^-1 ۶۱۶ مربوط به وجود هیدروکسید منیزیم و آلومینیم می‌باشد که احتمالاً به دلیل وجود کارخانه‌های گچ سمنان، به صورت ذرات ریز در نمونه حضور پیدا کرده است، (یک علت دیگر شاید به وجود هیدروکسید منیزیم و آلومینیم در اسید کلریدریک تهیه شده از شرکت کلران باشد که در شهرک صنعتی سمنان واقع است.) cm^-1 ۱۰۷۱ مربوط به پیوند C-O در ساختار پلی ساکارید می‌باشد^[۹۱]، cm^-11510 مربوط به پیوند C-C در حلقه‌ی آروماتیک است^[۹۲]، cm^-11649 مربوط به گروه آب جذب شده است، cm^-11749 مربوط به پیوند کربن اکسیژن در گروه کربونیل می‌باشد، cm^-1 ۲۱۵۱ مربوط به پیوند کربونیل که بر روی هیدروکسیل جذب شده است[۸۶]، cm^-12907 مربوط به پیوند C-H گروه دی متیل سلسیل است^[۹۳]، cm^-1 ۳۴۰۸٫۴ مربوط به پیوند کلر در CHCl₃ می‌باشد که در اثر خواباندن جاذب در اسید کلریدریک بوجود آمده است^[۹۴][۸۷]، cm^-13770 مربوط به پیوند هیدروکسیل در ساختار AlOH و یا پیوند اکسیژن-هیدروژن مربوط به رطوبت می‌باشد.
شکل ۴- ۲۲٫ طیف FTIR جاذب بعد از خواباندن در اسید کلریدریک ۱مولار
cm^-1 ۶۸۵٫۴ مربوط به پیوند C-H خارجی^[۹۵]، cm^-1 ۱۰۷۱ مربوط به پیوند C-O در ساختار پلی ساکارید می‌باشد ^[۹۶]، cm^–1395 مربوط به پیوند O-H^[97]، cm^-11649 مربوط به مربوط به گروه آب جذب شده است ^[۹۸]، cm^-11734 مربوط به پیوند کربن اکسیژن در گروه کربونیل می‌باشد [۸۸]، cm^-12367 مربوط به پیوند C≡N^[99]‌، cm^-12930 مربوط به پیوند C-H خارجی، cm^-1 ۳۴۳۹ مربوط به پیوند O-H خارجی، cm^-13770 مربوط هیدروکسیل در ساختار AlOH و یا پیوند اکسیژن-هیدروژن مربوط به رطوبت می‌باشند.
شکل ۴- ۲۳٫ طیف FTIR جاذب ارتقاء داده شده بعد از جذب رنگ
بعد از حذف، به دلیل قدرت جذب بالای جاذب، زمانی که به محلول پالاییده شده نگاه می‌شد، رنگ جذب شده به راحتی بر روی جاذب دیده می‌شد، شکل ۴-۲۴ نشان دهنده‌ی آلودگی رنگی جذب شده بر روی جاذب است.
شکل ۴- ۲۴٫ تصویر جاذب بعد از جذب آلودگی رنگی از محیط آبی

تخمین پارامتر‌های ترمودینامیکی
مدل سنتیک شبه درجه اول
مدل سنتیک شبه درجه‌ی اول برای فرایند جذب سطحی بررسی شد. شکل ۴-۲۵٫ از روی داده‌های جذب رنگ توسط دو شکل از جاذب بدست آمد، برای رسم شکل ۴-۲۵٫ مقادیر زمانی (t) برحسب log(q_e-q_t) انتخاب و رسم گردیدند و از روی شیب نموداری که برای داده‌ها برازش شد و با بهره گرفتن از معادله‌ی ۳-۴٫ مقادیر مربوط به q_e بدست آمد که در مقایسه با مقادیر بدست آمده از آزمایشات تفاوت فاحشی وجود داشت. بنابراین با توجه به‌این اختلاف،‌این مدل از سنتیک، سرعت جذب رنگ بریلیانت‌گرین را خوب توصیف نکرد‌، به همین دلیل‌این مدل انتخاب نمی‌شود.
شکل ۴- ۲۵٫ برازش داده‌ها برای مدل سنتیکی شبه درجه اول.

مدل سنتیک شبه درجه دوم
مدل سنتیک شبه درجه دو نیز برای داده‌های آزمایش بررسی گردید. شکل ۴-۲۶٫ برای داده‌های جذب رنگ توسط دو شکل از جاذب بدست آمد و برای رسم شکل ۴-۲۶٫ مقادیر زمانی (t) برحسب t/q_t رسم گردیدند و از روی شیب نمودار برازش شده و با توجه به معادله‌ی ۳-۴٫ مقادیر مربوط به q_e بدست آمد که در مقایسه با مقادیر بدست آمده از آزمایشات تطابق خوبی نشان داد. بنابراین با توجه به نتایج،‌این مدل از سنتیک، سرعت جذب رنگ بریلیانت‌گرین را خوب توصیف کرد‌، به همین دلیل‌این مدل انتخاب شد. با توجه به‌این مدل، پارامتر h نشان دهنده‌ی نرخ جذب در لحظات اولیه است که برای شکل نانوژل جاذب فوق العاده بالا و در حدود ۱۰هزار میلی‌گرم به ازای هر گرم جاذب در هر دقیقه بود(mg/(g.min)10000)‌این مقدار در مقابل نرخ جذب شکل دوم جاذب که در ابعاد میکرو به کار رفت، در حدود ۱۴۲۸٫۲۵ میلی‌گرم به ازای هر گرم جاذب در هر دقیقه بود(mg/(g.min) 1428.25) به عبارت دیگر نانوژل شدن جاذب باعث افزایش ۷برابری نرخ جذب در لحظات اولیه‌ی فرایند جذب می‌شود که‌این پدیده تأثیر زیادی در انتخاب‌این شکل از جاذب، از نظر ابعاد و شکل خواهد داشت. به دلیل‌اینکه نفوذ درون ذره حذف شده است،‌این حالت از توصیف سنتیک واکنش، برای نانوژل خوب نتیجه داد.
شکل ۴- ۲۶٫ برازش داده‌ها برای مدل سنتیک مدل شبه درجه دوم.

مدل نفوذ درون ذره‌ای
این مدل که شرح آن در فصل گذشته به همراه روابط آورده شده است، یکی از مدل‌های نزدیک به واقعیت می‌باشد. در‌این مدل که توسط وبر و موریس در سال ۱۹۶۳ میلادی ارائه شده، برای توصیف جذب از دومرحله استفاده شده است که مرحله‌ی اول سریع‌تر اتفاق می‌افتد،‌این امر در شکل ۴-۲۶٫ به‌خوبی نشان داده شده است، همان طور که از شکل استنباط می‌شود، برای لحظات اولیه‌ی جذب، سرعت بالایی از فرایند وجود دارد، و پس از آن سرعت در مرحله‌ی دوم کاهش می‌یابد، و بدین صورت جذب در دومرحله اتفاق می‌افتد. قسمتی که شیب تندی دارد مربوط به جذب سایت‌های فعالی از خاکشیر است که در سطح آن واقع شده‌اند و قسمتی که شیب کندی دارد مربوط به سایت‌های درونی جاذب می‌باشند که هنوز ماده‌ی آلاینده به آنجا نرسیده است. در مورد نانوژل قسمت اول بسیار تند اتفاق افتاده و سپس فرایند جذب، همان گونه که نمودار نشان می‌دهد، شیب تقریبا افقی را طی کرد، به عبارت دیگر تقریباً مقاومتی بعد از رسیدن آلاینده به سطح جاذب وجود نداشته است.
شکل ۴- ۲۷٫ برازش مدل درون ذره ای به عنوان سنتیک جذب دو شکل از جاذب

مدل بنگهام
این مدل که شرح آن در فصل سوم به همراه روابط آورده شده است، یکی از مدل‌های کاربردی در فرایند جذب می‌باشد که به صورت معادله ۴-۲۱٫ می‌باشد:
(۴- ۱۶
که در آن V حجم محلول است که برحسب میلی لیتر می‌باشد و α(که کوچکتر از ۱ می‌باشد) و k₀ ثابت می‌باشند. همان طور که از شکل ۴-۲۷٫ مشاهده می‌شود، دو بار لگاریتم‌گیری از داخل پرانتز‌، و رسم خط مربوطه، داده‌ها را برازش نکرد، می‌توان نتیجه گرفت که نفوذ جذب‌شونده به داخل حفرات، به‌تنهایی مرحله‌ی کنترل کننده نمی‌باشد. شاید نفوذ از حفرات و نفوذ از فیلم برای‌این چنین فرآیندهایی غیر قابل چشم پوشی بوده‌اند که‌این چنین نتیجه ای حاصل شده است.
شکل ۴- ۲۸٫ برازش داده‌های آزمایش برای مدل سنتیک بنگهام
شکل ۴-۲۷٫ نشان داد برازش مدل بنگهام برای داده‌ها میسر نیست، به عبارت دیگر جذب با بهره گرفتن از مقاومت درون ذره ای و نفوذ به حفرات کنترل کننده‌ی جذب نیست، پس می‌توان گفت که برای حذف رنگ‌این مدل از انتخاب حذف می‌شود. جدول ۴-۲٫ نتایج بدست آمده از تمام روش‌ها را نشان می‌دهد.
جدول ۴- ۲٫ مدل‌های سنتیکی فرایند جذب

مدل سنتیک شبه درجه اول

شکل جاذب

C₀(mg/l)

q_e,exp(mg/g)

q_e,calc (mg/g)

k_f(1/min)

مبحث نخست: تقسیم اشتباه بر حسب ماهیت آن^[۵۳۰]
اشتباه بر حسب ماهیت آن به اشتباه موضوعی^[۵۳۱] و اشتباه حقوقی^[۵۳۲] تقسیم می‌شود. از آن­جا که اشتباه موضوعی و آثار آن نسبتاً روشن و معلوم است، در این قسمت تنها به توضیح اشتباه حقوقی می‌پردازیم. در فرهنگ واژگان حقوقی در تعریف این نوع اشتباه چنین آمده ‌است «اشتباه حقوقی عبارت است از اشتباه راجع به وجود، مفهوم یا دامنه یک قانون یا یک مقرره قانونی که نسبت به فردی که بی­اطلاع است (دارای حسن نیّت است) می‌تواند عذر تلقّی شود».^[۵۳۳] به­عنوان مثال صغیری ۱۶ ساله به نام پائول پس از تنظیم وصیت­نامه می‌میرد، من [چون] وارث او هستم، موصی­به مطرح در وصیت‌نامه را اجرا می‌کنم، غافل از این­که صغیر ۱۶ ساله نمی‌تواند وصیت کند.^[۵۳۴]
درخصوص اثر اشتباه حقوقی در حقوق فرانسه نیز اختلاف نظر زیادی به چشم می‌خورد و این موضوع بحث­ها و گفتگوهای متعددی را در پی ‌داشته ‌است.^[۵۳۵] براشیلوگوس^[۵۳۶] و ایرنریوس^[۵۳۷] درخصوص جبران آثار آن­ها صحبت کرده‌اند. ایشان ادعای اشتباه را از کسی که بابت اشتباه ضرر کرده‌ است می‌پذیرند، درحالی­که اگر ادعا شود که فرد اشتباه‌‌کننده از اشتباه خود منفعت برده ‌است ادعای اشتباه را رد می‌کنند. رویگنی^[۵۳۸] و کینوس^[۵۳۹] با تکیه بر متون رومی به جبران خسارت و مخصوصاً حمایت از زنان، کودکان، سربازان و روستائیان که جهل آن­ها مفروض است حکم داده‌اند. در مقابل کوژاس و پوتیه با اعتقاد به ضرب­المثل معروف جهل به قانون عذر محسوب نمی‌شود، اشتباه حقوقی را رد می‌کردند. بااین­حال دونو نظریه ایرنویوس را می‌پذیرد و برای جلوگیری از ضرر معتقد است که درصورتی­که قرارداد هنوز اجرا نشده ‌باشد می‌توان به اشتباه حکمی و حقوقی توسل جست.^[۵۴۰] این آراء که متعلق به حقوق قدیم فرانسه است مبتنی بر مصلحت­هایی مانند حمایت از جاهل و اشتباه‌کننده، جبران خسارت و… می‌باشد و در آن­ها کم­تر توجهی به اراده و فقدان و عیب آن نشده ‌است.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

البته در دوران معاصر، آراء و دکترین‌حقوقی با توجه به اراده و تحلیل آن دچار دگرگونی شایان توجهی شده‌ است. در دکترین‌های معاصر اشتباه حکمی همانند اشتباه موضوعی رضایت اشتباه‌کننده را معیوب می‌کند، لذا تفاوتی در آثار آن دو وجود ندارد. اشتباه‌کننده در هر دو نوع شایسته حمایت قانونی می‌باشد.^[۵۴۱] درواقع این نظر همان چیزی است که ما در قسمت اشتباه حقوقی در حقوق ایران گفتیم. البته برخی از نویسندگان با این بیان که تعارضی میان مثل معروف «جهل نسبت به قانون عذر محسوب نمی‌شود» و اثر داشتن اشتباه حقوقی وجود ندارد، چراکه معنای این قاعده این است که فرد نمی‌تواند به­استناد جهل به قانون خود را از زیر بار مسؤولیت ناشی از قانون برهاند، اثر اشتباه حقوقی را بطلان نسبی اعلام کرده‌اند.^[۵۴۲] به نظر می‌رسد این بیان قابل ایراد است، چراکه اثر اشتباه حقوقی بسته به مورد می‌تواند بطلان نسبی و یا بطلان مطلق باشد. اگر اشتباه راجع به قانون به­نحوی باشد که میان اراده‌ها تطابقی نباشد و اختلاف میان ایجاب و قبول وجود داشته ‌باشد، باید حکم به بطلان مطلق صادر کرد. بنابراین از نگاه فنی و با تحلیل اراده اثر دو نوع اشتباه موضوعی و اشتباه حقوقی از جهت از میان برداشتن رضایت و توافق و یا مخدوش‌کردن آن یکی است و تفکیک میان این دو از این جهت نیاز به دلیل دارد.^[۵۴۳]
مبحث دوم: تقسیم اشتباه بر حسب اثر آن
چنان­که دیدیم اشتباه حسب اثر آن به سه دسته تقسیم می‌شود. اشتباه یا مؤثر است یا غیر مؤثر. اشتباه مؤثر هم خود به دو دسته تقسیم می‌شود. نخست اشتباه مانع تراضی و توافق و دوم اشتباه عیب رضایت. این تقسیم درواقع همان تقسیم اشتباه به اشتباه مهم و غیر مهم است. اشتباه غیر مهم درواقع بی‌اثر است همان­طورکه اشتباه بی‌اثر اهمیتی ندارد. درهرحال ما در سه بند ذیل به­ترتیب به شرح مختصر اشتباه مانع، اشتباه عیب رضایت و اشتباه بی­اثر می‌پردازیم.
بند نخست- اشتباه مانع^[۵۴۴]
مواردی وجود دارد که اشتباه ارتکابی توسط طرفین قرارداد مانع تطابق و هماهنگی اراده‌های ایشان می‌گردد.^[۵۴۵] این نوع اشتباه که معروف به اشتباه مانع است باعث بطلان مطلق قرارداد می‌گردد. در حقوق روم اشتباه همیشه مانع از تشکیل قرارداد می‌شد و به­تعبیر روشن‌تر اثر اشتباه همیشه بطلان مطلق بود. چنان­که می‌دانیم در حقوق قدیم روم به­خاطر این­که تنها شکل و شیوه ظاهری قرارداد بستن اهمیت داشت، ایشان ادعای اشتباه را ولو آن­که توسط تدلیس طرف دیگر واقع شده باشد، نمی‌پذیرفتند. این تفریط پس از پایان جمهوری به افراط گرایید. از این پس رومیان به­ طور بسیار منصفانه می‌گفتند کسی که در اشتباه است نمی‌خواهد قرارداد ببندد.^[۵۴۶] لذا آهسته‌آهسته به­رغم تفوّق شکل گرایی، برخی اشتباهات در این حقوق پذیرفته شد، البته اثر همه آن­ها بطلان مطلق بود و همه آن­ها اشتباه مانع تلقّی می‌‌شدند.^[۵۴۷]
برخلاف حقوق روم، در حقوق قدیم فرانسه اثر اشتباه محدود به بطلان مطلق نمی‌شد و بطلان نسبی را هم در برمی‌گرفت، هم­چنان­که در دکترین‌های جدیدِ حقوق فرانسه، اشتباه دارای هر دو اثر فوق است.^[۵۴۸] اشتباه مانع خود شامل چندین نوع اشتباه می‌باشد. اشتباه راجع به ماهیت معامله، اشتباه راجع به ماهیت موضوع معامله و نیز اشتباه راجع به­جهت تعهد از مهم­ترین این اشتباهات هستند. البته هیچ معلوم نیست چرا عادتاً اشتباه راجع به شخص طرف معامله ذیل این دسته از اشتباهات ذکر نمی‌شود، چراکه به­لحاظ منطق حقوقی هیچ فرقی میان این دو نوع اشتباه (اشتباه در شخص طرف معامله و موضوع معامله) از این جهت که هر دو می‌توانند مانع تحقق قرارداد گردند وجود ندارد. به همین جهت است که برخی مؤلفان به­صراحت اشتباه در شخص طرف معامله را هم جزو اشتباه مانع آورده‌اند^[۵۴۹] و لذا باید این رویه را حمل بر شایع‌تر ‌بودن اشتباه در موضوع معامله کرد.
مؤلفین فرانسوی هم درخصوص اشتباه مانع عادتاً به دو نوع اشتباه (اشتباه در ماهیت قرارداد و اشتباه در ماهیت موضوع قرارداد) به­ صورت فرضی و آموزشی می‌پردازند.^[۵۵۰] بنابراین اشتباهات مانع چهار نوع هستند و نباید آن­ها را محدود به دو یا سه مورد کرد. درخصوص مبنای این اشتباهات بحث­های زیادی وجود دارد که در بخش دیگر به تفصیل به آن می‌پردازیم، لیکن باید دانست مبنای اشتباه در موضوع معامله، آن­جا که باعث بطلان مطلق می‌گردد را می‌توان در مقایسه با سه نوع اشتباه مانع دیگر که مؤلفان به­تفصیل به آن­ها پرداخته‌اند مورد تجزیه تحلیل قرار داد.
بند دوم- اشتباه عیب رضایت^[۵۵۱]
اغلب اوقات اشتباه از ناحیه یکی از طرفین رخ می‌دهد، به این صورت که او در برخی مسائل مورد انتظارش درخصوص عقد اشتباه می‌کند. حسب ماده۱۱۱۰ قانون مدنی تنها وقتی اشتباه درخصوص خود موضوع معامله بطلان نسبی را به دنبال دارد که اشتباه اساسی باشد. از «ذات شیء»^[۵۵۲] عقلاً چنین فهمیده می‌‌‌شود که اشتباه باید دارای یک مشخصه تعیین‌‌کننده باشد، مشخصه‌ای که قربانی اشتباه آن­را به موضوع معامله نسبت می‌داده ‌است.^[۵۵۳] درخصوص اشتباه در شخص طرف معامله هم خود متن قانون (ماده ۱۱۱۰) به­علت عمده ‌بودن شخصیت طرف معامله اشاره می‌کند.
البته نباید این نوع اشتباه را به دو مورد مصرح در ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی محدود کرد. برخی از اساتید بدون ذکر انواع این اشتباه بیان می‌دارند که این اشتباه اغلب در مورد یک عنصر اساسی عقد رخ می‌‌دهد و اغلب رضایت را مخدوش می‌کند. ایشان در ادامه ملاکی هم برای این نوع اشتباه بیان می‌دارند. ایشان می‌گویند این اشتباه رضایتی را ایجاد کرده و از بین برده ‌است که اگر آن اشتباه نبود، آن رضایت (توافق) حاصل نمی‌شد و یا لااقل آن رضایت با شرایط کنونی داده ‌نمی‌شد.^[۵۵۴] درخصوص اعتبار و درستی این ملاک در آینده بحث خواهیم کرد لیکن باید گفت ملاکی که این مؤلف به آن اشاره کرده ‌است اگرچه تا حدی مانند ملاک معروف «اگر می‌دانست معامله نمی‌کرد» می‌باشد، لیکن با آن تفاوت­های معناداری دارد. شرط اساسی و تعیین‌‌کننده ‌بودن اشتباه تنها محدود به دو نوع اشتباه مصرح در ماده۱۱۱۰ قانون مدنی نیست بلکه سایر اشتباهات عیب رضایت نیز که سبب بطلان نسبی می‌گردند، مانند اشتباه درخصوص قانون، باید دارای چنین شرطی باشند.^[۵۵۵]
به­طورکلی در حقوق فرانسه هر اشتباه مؤثری که مانع به ­وجود‌آمدن توافق و رضایت طرفین نباشد لیکن در توافق و رضایت ایشان تأثیر منفی بگذارد، عیب رضایت و توافق محسوب می‌گردد و باعث بطلان نسبی می‌گردد. این اشتباه را نباید محدود به دو یا چند مورد خاص کرد، بلکه هر اشتباهی که در قصد و رضای طرفین تأثیر عمده داشته باشد باید به­عنوان یک اشتباه اساسی در زمره این نوع اشتباه به­حساب آورد.
بند سوم- اشتباه بی‌اثر
اشتباهی که هیچ تأثیری در قرارداد نداشته ‌باشد اشتباه بی‌اثر یا غیر ‌مهم نامیده می‌شود. اشتباه در اوصاف غیر ‌اساسی موضوع معامله، انگیزه‌های محرک یکی از طرفین، شخصیت طرف معامله آن­جایی که علت عمده نباشد، و به­طورکلی هر اشتباهی که نه مانع تحقق‌ یافتن رضایت باشد و نه به رضایت و توافق عیب و ایرادی وارد ‌آورد، جزو این دسته از اشتباه به‌حساب می‌آید. تشخیص اشتباه بی‌اثر از اشتباه مانع، در حقوق فرانسه کار آسانی است ولیکن تشخیص این نوع اشتباه از اشتباه عیب رضایت اندکی سخت است.^[۵۵۶] عمده ملاکی که برای تمییز این دو نوع اشتباه از یکدیگر ارائه شده ‌است ملاک اساسی و تعیین‌کننده ‌بودن اشتباه است. درخصوص این ملاک بحث­های زیادی از جمله معیار نوعی و شخصی بودن مطرح شده ‌‌‌است. تفصیل این ملاک و معیارهای آن­را به بخش­های بعد وامی‌گذاریم و در این­جا تنها به­ذکر چند نکته می‌پردازیم.
نخست آن­که اگر اشتباه بی‌اثر به­خاطر تدلیس طرف دیگر معامله پدید بیاید از موجبات بی‌اعتبار شدن معامله به­حساب می‌آید.^[۵۵۷] این حکم که تا حدی شبیه حکم خیار تدلیس در حقوق ما است، بی‌شک مبنایی متفاوت از حکم اشتباهات موجب بطلان نسبی دارد. دوم آن­که اشتباه درخصوص قانون اگرچه نوعاً بی‌اثر است، لیکن گاهی مانع وجود توافق و رضایت می‌گردد (بطلان مطلق) و گاهی نیز رضایت را مورد خدشه و عیب قرار می‌‌دهد (بطلان نسبی). البته اشتباه واقع در آثار حقوقی قراردادها به­هیچ­وجه نمی‌تواند مؤثر تلقّی شود.^[۵۵۸] نکته سوم آن­که اگر مواردی که اشتباه به­ طور معمول در آن­ها بی‌اثر است، مانند اشتباه در انگیزه، به­نحوی وارد قلمروی تراضی گردند، اشتباه در آن­ها دیگر بی‌اثر نیست و نوعاً باعث قابلیت ابطال معامله می‌گردد.^[۵۵۹] این موارد می‌توانند به­ صورت شرط ضمنی و یا تصریح در قرارداد، وارد در قلمروی تراضی شوند. نکته چهارم و آخر آن­که اشتباهات بی‌اثر شامل اشتباهات زیادی می‌گردد. اشتباه در محاسبه ارقام، اشتباه در قیمت و نیز اشتباه در اوصاف فرعی به شرط آن­که وارد در قلمروی تراضی نگردند،^[۵۶۰] همه جزو این نوع اشتباه به­حساب می‌‌آیند. به‌‌طورکلی دو ملاک عمده برای شناخت این نوع اشتباه این است که نخست موضوع این اشتباه نباید مهم و اساسی باشد، و دوم آن­که نباید به­نحوی در قلمروی تراضی قرار بگیرد.
گفتار سوم: تقسیمات اشتباه در حقوق انگلیس
تقسیمات اشتباه در حقوق انگلستان با دو نظام قبلی تفاوت چشم­گیری دارد. در این حقوق چند تقسیم عمده از اشتباه به­عمل آمده ‌است که ما تنها به دو مورد آن می‌پردازیم. در تقسیم نخست اشتباه از این حیث که میان طرفین مشترک است یا نه و در صورت اخیر آیا یک­طرفه است و یا دو طرف در اشتباه هستند، به‌ سه قسمت تقسیم می‌شود. در تقسیم دوم که بر مبنای اثر اشتباه صورت می‌گیرد، اشتباه مؤثر دو اثر عمده دارد. تقسیم اخیر تا حد زیادی، صرف‌‌نظر از مصادیق هر یک از این دو نوع اشتباه، از یک طرف تقسیم اشتباه موجب بطلان و موجب خیار در حقوق ایران را تداعی می‌کند و از طرف دیگر تقسیم اشتباه مانع و عیب رضایت در حقوق فرانسه را به ذهن می‌اندازد. تدقیق در این تقسیمات و مقایسه هر یک از آن­ها با تقسیمات دو نظام دیگر به تحلیل و شناخت اشتباه و مبانی و آثار آن کمک شایانی می‌کند، خصوصاً آن­که بدانیم برخی از این تقسیمات خاص یک نظام حقوقی است و در نظام­های دیگر به آن پرداخته نشده‌ است.
قبل از پرداختن به تقسیمات اشتباه اشاره‌ای گذرا به چند موضوع در نظام حقوقی انگلیس لازم است. نخست آن­که چون در این نظام حقوقی، اشتباهِ موجب بطلان یا قابلِ ابطال در دعاوی پراکنده و غیر مشابهی مورد بررسی قرار گرفته ‌است، لذا انتظار دست ‌یافتن به یک نظریه جامع نظری و زیربنایی راجع به همه انواع اشتباه انتظار نامعقولی است.^[۵۶۱]
دوم آن­که برخی اوقات نظر قانون و نظر کامان‌لا و حتی نظر انصاف درخصوص اشتباه می‌تواند متفاوت باشد. چنان­که دانستیم درصورت تعارض میان این احکام، نظر حقوق موضوعه بر کامان‌لا مقدم است، هم­چنان­که در تعارض انصاف با کامان‌لا، نظر انصاف مقدم است. ممکن است اشتباهی از منظر حقوق بی‌اثر باشد ولیکن حسب انصاف آن اشتباه می‌تواند قابلیت ابطال را در پی ‌‌داشته ‌باشد. به نظر می‌رسد در حقوق انگلیس نقش انصاف درخصوص اشتباه پررنگ‌تر از قانون و کامان‌‌لا می‌باشد.^[۵۶۲]
نکته سوم این است که در حقوق انگلیس برخلاف حقوق ما و فرانسه، اشتباه به­ صورت وسیع پذیرفته نمی‌شود و به­تعبیری مانند یک مهمان ناخوانده‌ای تلقّی می‌شود که چندان شایسته پذیرایی نیست. توضیح آن­که تا قرن نوزدهم این عبارت که قرارداد به­وسیله اشتباه بی‌اعتبار خواهد ‌شد به­سختی پذیرفته‌ می‌شد. اکثر حقوق­دانان کامان‌لا برخلاف حقوق­دانان اروپای بری نگران مخدوش ‌شدن قصد متعهد نبودند. ایشان درخصوص از میان رفتن قرارداد به­علت اشتباه قواعد کلیی ندارند. تمایل ویژه به نیازهای بازار باعث شده کامان‌لا حقوق مغازه‌داران تلقّی شود و نه حقوق رعیت‌ها و لذا این حقوق به حمایت از طرف مقابل فرد اشتباه‌کننده، که به­ طور متعارف به قصد متعهد اعتماد کرده ‌است می‌پردازد.^[۵۶۳] شاید بتوان گفت پرداختن به اشتباه در موضوع معامله در مقیاس بسیار گسترده‌تر نسبت به سایر اشتباهات، حاکی از نگاه اقتصادی و بازار‌محور این نظام حقوقی است. درهرحال تأثیر حقوق اروپای بری و کامان‌لا از یکدیگر از امور بدیهی است.^[۵۶۴]
درهرحال قاعده کلی کامان‌لا این است که اشتباه نمی‌تواند بر اعتبار قرارداد تأثیر بگذارد مگر در مواقع خاصی که اشتباه نسبت به توافق مؤثر باشد و آن­را از پایه ضعیف کند.^[۵۶۵] مثالی که برخی مؤلفان درخصوص بی‌اثر ‌بودن اشتباه می‌آورند شاید حاکی از این رویکرد کلان حقوق انگلیس باشد. ایشان می‌گویند اگر من یک تابلو نقاشی را به مبلغ ده پوند به شما بفروشم و پس از بیع متوجه بشوید که تابلو نقاشی از تابلوهای رامبراند است و صد هزار پوند ارزش دارد، شما خوش اقبال هستید و من نه. من فقط یک تابلو نقاشی فروختم، بدون آن­که بدانم این تابلو یکی از آثار بسیار ارزشمند یک نقاش عالی مقام بوده‌ است. من در مورد ارزش واقعی این اثر اشتباه کرده‌ام و قانون برای کمک به من هیچ اقدامی نخواهد ‌کرد.^[۵۶۶]
نکته چهارم و آخر آن­که در حقوق انگلیس اشتباه نسبت به قانون اساساً پذیرفته ‌نمی‌شود. در این حقوق جهل به قانون عذر محسوب نمی‌شود.^[۵۶۷] البته برای تخفیف آثار این قاعده، اشتباه در حقوق خصوصی^[۵۶۸] و قانون خارجی را اشتباه موضوعی و نه حکمی تلقّی می‌کنند.^[۵۶۹] تنها سؤالی که در این خصوص به ذهن می‌رسد این است که اگر اشتباه حکمی منجر به اشتباه موضوعی‌ گردد آیا در حقوق انگلیس نباید اشتباه را عذر تلقّی کرده و اثر آن­را به نفع اشتباه‌کننده مورد بررسی قرار داد؟
مبحث نخست: تقسیمات اشتباه بر حسب مشترک، دوجانبه و یک­جانبه بودن آن
این تقسیم که مختص حقوق کامان‌لا است منشاء آثار و احکام مختلفی شده ‌است. گاهی هر دو طرف قرارداد درخصوص یک امر مشابه و یکسان دچار اشتباه می‌‌گردند. در این اشتباه هر دو طرف مشترک هستند. در اشتباه مشترک یا مشابه^[۵۷۰] پرونده‌های مختلفی وجود دارد که به چند مورد آن­ها اشاره خواهیم‌ کرد. گاهی اوقات دو طرف در اشتباه هستند اما موضوع اشتباه آن­ها مشترک و مشابه نیست بلکه دو امر متفاوت است. به­عنوان مثال اگر «الف» تصوّر کند که موضوع معامله محموله کشتی «x» ا ست درحالی­که «ب» تصوّر می‌کند موضوع معامله محموله کشتی «y» است، این دو دچار اشتباه دو‌جانبه^[۵۷۱] شده‌اند. نوع سومی از اشتباه وجود دارد که در آن تنها یک طرف معامله درخصوص یک امر در اشتباه است. این نوع اشتباه، اشتباه یک­جانبه^[۵۷۲] نامیده می‌شود. موضوع اشتباه در هر یک از این سه نوع اشتباه می‌‌‌تواند امور مختلفی مانند موضوع معامله، شخص طرف معامله، جهت تعهد و… باشد. باید دید آیا اثر و حکم هر یک از این سه نوع اشتباه با توجه به موضوع اشتباه متفاوت است یا نه و در هر صورت ملاک واقعی اثر و حکم اشتباه در هر یک از این سه نوع اشتباه چیست؟
بند نخست- اشتباه مشترک
در این اشتباه هر دو طرف مرتکب اشتباه واحدی می­شوند. این اشتباه از نظر کامان­لا لزوماً موجب بطلان نمی ­باشد. موضوع اشتباه مشترک بسته به مورد متفاوت است. گاهی اوقات وجود موضوع معامله^[۵۷۳] مورد اشتباه قرار می­گیرد. در این خصوص چند دعوای مهم مطرح شده است. دعوای «کوتوریه علیه هستی»^[۵۷۴] و دعوای «گالووی علیه گالووی»^[۵۷۵] و دعوای «استریک لند علیه ترنر»^[۵۷۶] از مهم­ترین این دعاوی هستند. اثر اشتباه مشترک درخصوص وجود موضوع معامله بطلان است.^[۵۷۷] ماده ۶ قانون بیع کالا مصوّب ۱۹۷۹ نیز حکایت از بطلان معامله­ای دارد که در آن کالای معینی بدون علم فروشنده در زمان انجام معامله از میان رفته باشد.
در دعوای «کوتوریه علیه هستی» در مجلس اعیان ۱۸۵۶، یک محموله ذرت به­علت گرم شدن هوا رو به فساد و تباهی می­ گذارد، لذا تصمیم گرفته می­ شود در یک بندر بین­راهی در مسیر خود به سوی لندن به فروش برسد. طرفین بدون اطلاع از این امر توافق به بیع ذرت در لندن کردند. بیع باطل اعلام شد و بایع مستحق قیمت محموله شناخته نشد، همان­طورکه ملزم به تحویل کالاها به خریدار نبود.^[۵۷۸]
گاهی اوقات موضوع اشتباه مشترک، مالکیت^[۵۷۹] می­باشد. در این اشتباه که به­ندرت رخ می دهد، «الف» مال یا ملکی را به «ب» منتقل می­ کند که درواقع مال و ملک «ب» می­باشد و لیکن هیچ یک از آن­ها از این مسأله خبر ندارند. در این خصوص دعوای «کوپر علیه فیپس»^[۵۸۰] جالب توجه است. در این دعوا یکی از طرفین قصد داشت محل ماهی­گیری را به طرف دیگر، که درواقع از آن خود او بود، منتقل کند. حکم بر بطلان چنین قراردادی صادر شد. لُرد اَتیکن در پرونده «بل علیه شرکت لِور برادرز» استدلال می­ کند چون چنین انتقالی غیر ممکن است چنین توافقی به­ طور طبیعی باطل است.^[۵۸۱]
گاهی اوقات موضوع اشتباه مشترک، کیفیت^[۵۸۲](وصف) می­باشد. این کیفیت می ­تواند راجع به موضوع معامله باشد و یا در ارتباط با شخص طرف قرارداد باشد. لازم به ذکر است از نظر کامان­لا این اشتباه هیچ تأثیری ندارد. دعوای «لیف علیه اینترنشنال گالُریز»^[۵۸۳] و «بِل علیه شرکت لِور برادرز»^[۵۸۴] و نیز «شرکت هریسون علیه شرکت بانتن» ^[۵۸۵]از جمله این دعاوی هستند.
در دعوای بِل علیه شرکت لِور برادرز، بِل که کارمند لِور بود برای پایان دادن به استخدامش قراردادی منعقد کرده بود که به موجب آن لِور باید ۳۰ هزار پوند خسارت به او بدهد. بعدها مشخص شد که به دلیل برخی نقض قراردادهایی که بِل مرتکب شده ولی آن­ها را فراموش کرده بوده‌ است، امکان اخراج وی بدون پرداخت این خسارت، سه هزار پوند، وجود داشته است. مجلس اعیان با اکثریتی اندک به­رغم آن­که این اشتباه را نوعی اشتباه مشترک راجع به کیفیت دانست که نمی­تواند اساسی باشد، قرارداد را معتبر اعلام کرد.^[۵۸۶] بااین­حال در سخنان قضات مجلس اعیان در این دعوی نظراتی به چشم می­خورد که اگر کیفیت (وصف) مورد اشتباه به­اندازه کافی اساسی باشد قرارداد می ­تواند باطل تلقّی شود. این نظر در دعوی «بانک متحده ژاپن علیه کردیت دونُورد»^[۵۸۷] در سال ۱۹۸۸ مورد رأی و حمایت قرار گرفته است.^[۵۸۸]
چنان­که دیدیم و در مباحث آتی به­تفصیل خواهد آمد اشتباه مشترک مستلزم بحث­های زیادی است ولیکن شاید بتوان به­طورکلی این اشتباه را در دو دسته مجزاء و متفاوت از یکدیگر تحلیل کرد. نخست اشتباهاتی که راجع به فقدان موضوع معامله و یا مال و املاکی که متعلق به فروشنده می­باشد است. چنین اشتباهاتی منجر به بطلان می­ شود. دسته دوم اشتباهات دیگری هستند که تنها درصورتی موجب بطلان قراردادی می­شوند که اجرای آن قرارداد غیر ممکن باشد و یا اساساً و ضرورتاً متفاوت با آن چیزی باشد که طرفین انتظار آن­را داشته اند.^[۵۸۹]
نکته­ای که نباید از یاد برد این است که لزوما ًحکم انصاف با حکم کامان­لا یکی نیست و بلکه حسب کامان­لا قراردادی می ­تواند به­رغم وقوع اشتباه درست باشد اما انصاف آن­را باطل و بی­اثر بداند.^[۵۹۰] انصاف علاوه­بر بطلان می ­تواند منجر به جبران خسارت و حق حبس یا موارد دیگری گردد. به­عنوان مثال در پرونده «کوپر علیه فیپس»^[۵۹۱] دادگاه علاوه­بر بطلان قرارداد، به فیبس بر حسب انصاف اجازه داد از حق حبس^[۵۹۲] خود استفاده کند تا هزینه­هایی را که در محل ماهی­گیری کرده است، به­تصوّر آن­که آن محل متعلق به خود اوست، باز پس گیرد.
بند دوم– اشتباه دوجانبه
در این اشتباه دو طرف در اشتباه هستند اما اشتباه آن­ها مشترک نیست بلکه دو اشتباه متفاوت می­باشد. در دعاوی «رافلز علیه ویچلهاوس»،^[۵۹۳] «سکریون علیه هیندلی»^[۵۹۴] و «وود علیه سکارت»^[۵۹۵] از جمله دعاوی راجع به اشتباه دوجانبه می­باشد. در دعوای «رافلز علیه ویچلهاوس»، خواندگان در قراردادی با خواهان­ها به توافق رسیدند که پنبه­های موجود در کشتی «پیرلس»^[۵۹۶] را که از بمبئی حرکت کرده بود بخرند. درواقع دو کشتی با همین نام یکی در اکتبر و دیگری در دسامبر از بمبئی حرکت کرده بود. خواندگان کشتیی را که در اکتبر حرکت کرده بود در نظر داشتند و خواهان­ها کشتی دیگر را قصد کرده بودند. دادگاه حکم بر بطلان این قرارداد صادر کرد.
ملاک نوعی^[۵۹۷] درخصوص پذیرش اشتباه معمولاً مانع پذیرش ادعای اشتباه در اغلب پرونده ­ها می­ شود ولیکن در اشتباهات دوجانبه که واقعاً دو طرف درخصوص موضوع معامله و یا عبارات ایجاب و قبول دچار اشتباه می­شوند حتی این ملاک مانع استناد به­اشتباه نمی‌شود، چراکه با اعمال این ملاک واقعاً هر فرد معقول و متعارفی با توجه به شرایط مبهم ایجاد شده دچار اشتباه می­ شود. برخی از محققان احتمال داده­اند علت بطلان چنین قراردادهایی (مانند پرونده رافلز علیه ویچلهاوس) در آن زمان فقدان یک توافق شخصی بوده ‌است. درواقع هنگامی که توافق در همان موضوع^[۵۹۸] وجود نداشته باشد قراردادی هم وجود ندارد. ایشان خاطر نشان کرده‌اند که در یک پرونده جدید با وضعیتی مشابه چنین گفته شده است که تفسیر هر طرف از موضوع معامله باید برای طرف دیگر معقول باشد.^[۵۹۹]
در پرونده «سکریون علیه هیندلی» نیز به­خاطر اشتباه مشترک دادگاه چنین حکم داد «از آن­جا که طرفین همان موضوع معامله طرف مقابل را قصد نکرده بودند بنابراین معامله الزام­آوری وجود ندارد».^[۶۰۰] لازم به ذکر است انصاف گاهی برخلاف کامان­لا نتیجه دیگری را تحمیل می­ کند. اگر انجام قرارداد حسب کامان­لا لازم شمرده شود و البته مستلزم مشقت باشد انصاف می ­تواند اجبار به انجام عین تعهد را بردارد.^[۶۰۱]
بند سوم- اشتباه یک­جانبه
در این اشتباه تنها یک طرف مرتکب اشتباه می‌شود. البته موضوع این اشتباه باید چشم­گیر و عمده باشد، وانگهی می­بایست طرف دیگر از آن مطلع بوده یا اوضاع و احوال به­نحوی باشد که فرض شود او مطلع از آن اشتباه می­باشد. البته بر فرض وجود این شرایط لزوماً کامان‌لا حکم به ابطال و یا بطلان را تحمیل نمی­کند. در پرونده «هارتوگ علیه کولین و شیلدز»^[۶۰۲] خواندگان اجناس را با قیمت معینی در ازاء هر پوند^[۶۰۳] (حدود۴۵۰ گرم)، به خواهان پیشنهاد کردند. درواقع قصد ایشان مبادله اجناس با همان قیمت در ازاء هر قطعه بود و نه در ازا‌ء وزن خاصی از اجناس. از آن­جا که ارزش هر قطعه تنها یک سوم هر پوند بود، مقرر شد چون اوضاع و احوال به­گونه ­ای بوده ‌است که خواهان می­بایست از اشتباه خواندگان مطلع می­شد، لذا قرارداد باطل می­باشد.
این درحالی است که در دعوی «اسمیت علیه هاگس»^[۶۰۴] به­رغم اشتباه در وصف و کیفیت موضوع قرارداد، قرارداد باطل اعلام نشد. توضیح آن­که در این دعوا خواهان یک نمونه از جو صحرایی را که تازه بود به خوانده نشان می­دهد. خوانده به­رغم میل به خرید جوی قدیمی و مانده، به­تصوّر آن­که آن جوها مانده است و نه تازه، مبادرت به خرید آن­ها می­ کند. با طرح دعوا و ادعای این اشتباه دادگاه مقرر می­دارد که چون اشتباه صرفاً در مورد وصف موضوع قرارداد بوده ‌است لذا قرارداد نمی­تواند باطل باشد، حتی اگر طرف دیگر از این اشتباه آگاه می­بود. انصاف در این نوع اشتباه اگرچه گاهی حکم متفاوتی را اعمال می­ کند، اما اغلب مانند کامان­لا نتیجه یکسانی را اعلام می­دارد.
مبحث دوم: تقسیمات اشتباه بر حسب تأثیر آن
در حقوق انگلیس اشتباه اگر مؤثر باشد دارای دو اثر عمده می­باشد. این دو اثر عبارتند از قابلیت ابطال^[۶۰۵] و بطلان.^[۶۰۶] لُرد اَتیکن در پرونده معروف بِل علیه شرکت لِور برادرز در جمله­ای مختصر می­گوید اگر اشتباه به هر صورتی تأثیرگذار باشد یا باعث بطلان توافق و رضایت می­گردد و یا در برخی موارد دیگر باعث ایجاد قابلیت ابطال آن می­گردد.
تریتل در کتاب معروف خود، حقوق قراردادها، می­گوید اشتباه هنگامی که مانع طرفین برای رسیدن به توافق شود باعث بطلان رضایت^[۶۰۷] (توافق) می­ شود؛ مثل هنگامی که ایشان دو چیز متفاوت را قصد می­ کنند. هنگامی که طرفین به توافقی می­رسند که آن توافق مبتنی بر یک تصوّر اشتباه اساسی است، اشتباه منجر به ایجاد قابلیت ابطال توافق می­گردد. به­عنوان مثال اگر قراردادی مبنی بر کشیدن پُرتره­ی فردی که اخیراً فوت شده است و طرف دیگر از این موضوع بی­اطلاع باشد منعقد شده باشد [اشتباه می ­تواند قابلیت ابطال را در پی داشته باشد]. در حقوق اثر اشتباه بطلان قرارداد است اما این قاعده در چهارچوب بسیار محدودی نگه داشته می­ شود. به­طورکلی به نظر می­رسد مصلحت امنیت اقتصادی مستلزم این است که قراردادهایی که به­ظاهر شکل گرفته­اند می­بایست اِعمال و اجرا شوند. در انصاف برخلاف کامن­لا دایره اشتباه گسترده­تر است، البته اثر اشتباه چندان حاد و جدی نیست.^[۶۰۸] بر این اساس شاید بتوان گفت اشتباه آن­جا که موجب عدم مطابقت ایجاب و قبول می­گردد باعث بطلان و آن­جا که باعث عدم تبعیت قصد از واقع می­گردد قابلیت ابطال را ایجاد می­ کند.
بند نخست- اشتباه موجب قابلیت ابطال
اشتباه اساسی درخصوص یک واقعیت راجع به قرارداد که از جانب دو طرف قرارداد رخ دهد می ­تواند قابلیت ابطال را در پی داشته باشد. تحمیل قرارداد بر هر یک از دو طرف چنان بی­ عدالتی و بی­انصافی را در پی دارد که حتی مصلحت استحکام قراردادها هم نمی­تواند مانع این قابلیت ابطال گردد. سؤالی که به ذهن می­رسد این است که آیا اشتباه اساسی لزوماً باید از جانب دو طرف رخ دهد تا قابلیت ابطال را در پی داشته باشد یا اگر از جانب یکی از طرفین هم رخ دهد هم این ضمانت اجرا وجود دارد؟
درهرحال در حقوق انگلیس اشتباهات زیادی اساسی تلقّی می­شوند. عمده این اشتباهات عبارتند از:
الف- اشتباه درخصوص وجود موضوع معامله،^[۶۰۹] ب- اشتباه درخصوص هویت موضوع معامله،^[۶۱۰] ج- اشتباه درخصوص امکان انجام و اجرای معامله،^[۶۱۱] د- اشتباه درخصوص وصف،^[۶۱۲] ﻫ- اشتباه درخصوص مقدار.^[۶۱۳] البته اشتباه درخصوص تفسیر و تعبیر معامله^[۶۱۴] و نیز رفتار طرفین^[۶۱۵] اگرچه می‌تواند اساسی تلقّی شود، لیکن نمی­تواند باعث ابطال قرارداد باشد.^[۶۱۶] توضیح تک تک این موارد مستلزم وقت و حجم گسترده­ای است که خارج از توان این مبحث است.

مقدمه
تبیین موضوع:
جهان معاصر به ویژه در دهه آخر قرن بیستم و آغاز قرن جدید شاهد نقض هنجارهای اساسی و بی اعتنایی به ارزشهای بدی هی و والای انسانی بوده است. از زمان تصویب منشور ملل متحد به عنوان راهنمای زندگی مسالمت آمیز در سال ۱۹۴۵ میلادی و به رغم تلاشهای صورت گرفته در سطح بین المللی به منظور کاهش مخاصمات مسلحانه و ممنوعیت توسل به زور،‌ هم چنان شاهد بروز و افزایش این مخاصمات مسلحانه اعم از بین المللی و غیر بین المللی در گستره گیتی هستیم، به طوری که امروزه، این مخاصمات بعد از موضوع تروریسم، یکی از بزرگترین بحرانهای جامعه بین المللی است.
این مخاصمات علی الخصوص مخاصمات داخلی زمینه مناسبی را برای نقض های گسترده و فاحش حقوق بشر و بشردوستانه فراهم می آورند به نحوی که شروع یک بحران بستری مناسب برای ارتکاب اعمالی چون قتل عام، شکنجه، تجاوز به عنف و … می باشد که با اهداف و دستاویزهای مختلف صورت می پذیرند. از جمله مخاصماتی که در سالهای اخیر به وقوع پیوسته و به سبب نقض های آشکار حقوق بشر در آن واکنشهای مختلف بین المللی را با خود در پی داشته است بحران دارفور می باشد.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

با آغاز این مخاصمه از اوایل سال ۲۰۰۳ میلادی صدها هزار نفر از مردم این منطقه کشته و دو میلیون نفر از آنان آواره شده اند.^[۱] شدت این درگیری ها و موارد نقض حقوق بشر در این منطقه به حدی بود که این بحران توسط سازمان ملل متحد به عنوان وخیم ترین بحران انسان دوستانه جهان نام گرفت و نگرانی های جامعه بین المللی را برانگیخت.
در ابتدا اقداماتی از جانب برخی دولتها جهت حل و فصل مسالمت آمیز بحران صورت گرفت اما متأسفانه علی‌رغم این اقدمات مخاصمه هم چنان ادامه یافت تا اینکه سازمان ملل متحد نیز بحران دارفور را مورد توجه قرار داد. در ابتدا توجه سازمان ملل متحد بیشتر به ابعاد بشردوستانه مخاصمه و ارسال کمکهای بین المللی به سودان معطوف بود اما با ادامه بحران، شورای امنیت سازمان ملل متحد نیز وارد عمل شد.
در آوریل ۲۰۰۴، رئیس شورای امنیت طی بیانیه ای نگرانی شورا را از بحران گسترده انسانی در دارفور ابراز داشت و خواهان آتش بس فوری در این منطقه شد. در می ۲۰۰۴ بیانیه دیگری توسط شورا صادر شد و با ادامه یافتن بحران،‌ شورای امنیت به اتفاق آرا قطعنامه ۱۵۴۷ را در ژوئن ۲۰۰۴ به تصویب رساند و طی آن از طرفین درگیر در مخاصمه خواست تا به جنگ و خونریزی در دارفور پایان دهند اما ادامه یافتن بحران در منطقه دارفور سبب صدور قطعنامه ۱۵۵۶ توسط شورای امنیت شد که به موجب آن شورای امنیت به استناد فصل هفتم منشور ملل متحد وضعیت دارفور را خطری برای صلح و امنیت جهانی تشخیص داد و دولت سودان را مکلف کرد که با توجه به وظیفه‌اش به عنوان یک دولت مسئول، به بحران دارفور پایان دهد و با ناقضان حقوق بشر برخورد نماید.
علاوه بر این در قطعنامه مزبور از دبیر کل سازمان ملل متحد خواسته شده بود بر چگونگی اجرای قطعنامه نظارت نماید. دبیر کل نیز در راستای انجام وظیفه خویش یک کمیسیون تحقیق بین المللی را برای بررسی بحران دارفور تشکیل داد. این کمیسیون وقوع جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت را در دارفور تایید نمود و از شورای امنیت خواست برای پایان دادن به خشونت در این منطقه،‌ وضعیت دارفور را به دیوان بین المللی کیفری ارجاع نماید.
سرانجام با صدور قطعنامه ۱۵۹۳ در ۳۱ مارس ۲۰۰۵، سازمان ملل متحد تنها اقدام تنبیهی خود یعنی ارجاع وضعیت دارفور به دیوان بین المللی کیفری را اتخاذ نمود و در واقع از این برهه زمانی است که دیوان بین‌المللی کیفری به صورت رسمی و عملی درگیر این قضیه می شود لذا در این تحقیق نظر به اهمیت و حساسیت موضوع به سبب نقض های آشکار حقوق بشر و بشردوستانه در آن و معطوف شدن توجه جهانیان به چگونگی رسیدگی به این قضیه در دیوان بین المللی کیفری، سعی بر آن می باشد تا با ریشه یابی و تبیین عوامل موثر در ایجاد و تداوم این بحران و هم چنین نشان دادن واکنشهای مختلف بین المللی راجع به آن، عملکرد دیوان بین المللی کیفری را در چارچوب رسیدگی به این قضیه مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار دهیم و روشن نمائیم که آیا دیوان در رسیدگی به این قضیه به صورت مستقلانه و فارغ از فشارهای سیاسی و بین المللی و در مسیر تحقق عدالت و اهداف خود گام برداشته است یا خیر که اگر این چنین باشد جامعه بشری به راستی به آرزوی دیرینه خود که مجازات جنایتکاران بین المللی و برقراری حق و عدالت در جهان است دست یافته است.
اهمیت موضوع:
دیوان بین المللی کیفری نهادی مستقل است که در راستای تأمین اهداف و اصول منشور ملل متحد پدید آمده است و از همین رو یکی از برجسته ترین اهداف آن کوشش برای تحقق بخشیدن به صلح،عدالت، امنیت جهانی و پایان دادن به بی کیفری مجرمان و از میان بردن هر گونه مصونیت برای جنایتکاران بین المللی است در واقع تأسیس دیوان بین المللی کیفری چنانچه از کارکردی درست و نیرومند برخوردار باشد را باید به منزله پایان دوران بی کیفر ماندن مجرمان بین المللی تلقی نماییم چرا که اگر جنایتکاری به هر دلیل اعم از ناتوانی یا عدم تمایل محکمه کیفری ملی به سزای عمل خود نرسد دیوان بین‌المللی کیفری با اعمال صلاحیت خود او را مجازات خواهد کرد.
یکی از قضایایی که در سالهای اخیر دیوان بین المللی کیفری با آن درگیر شده است قضیه دارفور است. این قضیه در ۳۱ مارس ۲۰۰۵ و به موجب قطعنامه ۱۵۹۳ در چارچوب فصل هفتم منشور ملل متحد از طریق شورای امنیت به دیوان بین المللی کیفری ارجاع گردیده و به تبع رسیدگی به آن در دیوان منجر به صدور قرار جلب رئیس جمهور آن کشور گردیده است.
ارجاع این قضیه به دیوان بین المللی کیفری واکنشهای مختلف بین المللی را با خود در پی داشته است. دسته ای از کشورها و سازمانهای بین المللی با حمایت از این اقدام شورای امنیت آن را گامی بلند جهت تحقق عدالت به شمار آورده و گروهی دیگر از کشورها از جمله خود سودان ضمن محکوم نمودن این اقدام شورا، دیوان بین‌المللی کیفری را در رسیدگی به این قضیه به تأثیرپذیری از آرا و نظریات کشورهای قدرتمند و در چارچوب تضمین منافع و امیال آنها متهم نموده و خواهان تعلیق رسیدگی به این قضیه در دیوان شده اند و از آنجایی که این برای نخستین بار در حوزه حقوق کیفری بین المللی است که شورای امنیت رسیدگی به وضعیت یک کشور غیر عضو اساسنامه دیوان را براساس فصل هفتم مشنور ملل متحد به دیوان بین المللی کیفری ارجاع می‌دهد و نیز هم چنین برای اولین بار است که دیوان بین المللی کیفری اقدام به صدور قرار جلب بالاترین مقام رسمی یک کشور (رئیس جمهور سودان) که هنوز بر مسند قدرت است به اتهام جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت می نماید.
از اینجاست که اهمیت بررسی و تجزیه و تحلیل اقدامات دیوان بین المللی کیفری در پرتو قضیه حاضر آشکار می گردد زیرا نحوه عمل و تصمیم گیری دیوان در این باره روشن می سازد که آیا دیوان واقعاً به اساسنامه و اهداف خود مقید می باشد و در مسیر استقلال قدم برمی دارد یا اینکه نهادی فرمایشی و متأثر از سیاست بین‌الملل است.
سوالات تحقیق:
در این تحقیق برآنیم تا به سئوالاتی از قبیل:
استقلال دیوان بین المللی کیفری چگونه در ساختار، ارکان و تشکیلات آن تبلور یافته است؟
تعامل دولتها و شورای امنیت با دیوان بین المللی کیفری چه تاثیری می تواند بر عملکرد و استقلال آن داشته باشد؟
در قضیه دارفور، دیوان تا چه اندازه توانسته است نقش یک مرجع بین المللی کیفری مستقل را در راستای تأمین اهداف اساسنامه اش ایفا نماید؟
پاسخ دهیم.
فرضیه های تحقیق:
دیوان بین المللی کیفری یک سازمان بین المللی مستقل است که از شخصیت حقوقی بین المللی مستقل از دولتهای پدید آورنده آن و شخصیت سایر سازمانهای بین المللی برخوردار است. مواد اساسنامه دیوان به گونه‌ای تنظیم شده اند تا ضمن حفظ استقلال دیوان،‌ ارکان آن را در مسیر حرکت در چارچوب اهداف اساسنامه یاری نمایند.
تعامل دولت ها و شورای امنیت با دیوان بین المللی کیفری می تواند متضمن فرصت ها و تهدیدهایی نسبت به استقلال دیوان باشد. ولی از آنجایی که دیوان بین المللی کیفری طبق اساسنامه خود الزامی بر پذپرش وضعیت های ارجاعی و طرح دعوا در دیوان حتی از سوی شورای امنیت ندارد این امر خود حاکی از استقلال این مرجع بین المللی می باشد.
اقدامات صورت گرفته از سوی دیوان در رابطه با بحران دارفور در مجموع مثبت ارزیابی می گردد و صدور قرار جلب مقامات سودانی نظیر صدور قرار جلب «عمر البشیر» رئیس جمهور سودان توسط دیوان علی رغم مخالفت بعضی از کشورها با صدور این قرار و تقاضای آنها مبنی بر تعلیق رسیدگی به این وضعیت در دیوان بین المللی کیفری،‌ همگی حاکی از عملکرد مستقلانه دیوان مزبور در راستای رسیدگی به این قضیه می باشد. هر چند تاکنون امکان اجرای حکم جلب «عمر البشیر» توسط دیوان بین‌المللی کیفری فراهم نیامده است ولی این مسئله خدشه ای به اعتبار دیوان وارد نمی آورد و این امر نیازمند همکاری بی شائبه کشورها و مجامع بین المللی می باشد تا دیوان بتواند در مسیر اهداف اساسنامه خود قدم بردارد.
ضرورت انجام تحقیق:
از آنجا که قضیه مزبور (مخاصمه دارفور) یکی از جدیدترین قضایای حقوق بین الملل در حوزه حقوق کیفری است و روند تعقیب و رسیدگی به جرایم مرتکبان اصلی این جنایات در دیوان بین المللی کیفری هم چنان ادامه دارد و هنوز به نتیجه نرسیده است ضرورت دارد تا با پرداختن به این موضوع و بررسی و تحلیل اقدامات صورت گرفته از ناحیه دیوان بین المللی کیفری در این راستا زمینه برای همکاری همه جانبه و گسترده کشورها و سازمانهای بین المللی با دیوان فراهم گردد تا از این طریق دیوان بین المللی کیفری بتواند به مجازات چنین مجرمینی بپردازد و به یکی از اصلی ترین اهداف خود که همانا پایان بخشیدن به بی‌کیفر ماندن مجرمان بین المللی و از میان بردن هر گونه مصونیت برای یک چنین جنایتکارانی است دست یابد.
هدف از انجام تحقیق:
هدف از انجام این تحقیق ارائه اطلاعاتی در رابطه با مخاصمه دارفور و تبیین علل موثر در بروز و تداوم این بحران و هم چنین بررسی نقش و جایگاه سازمان ملل متحد به ویژه شورای امنیت در رابطه با این قضیه و تحلیل اقدامات صورت گرفته از جانب دیوان بین المللی کیفری در این راستا و بررسی این امر که آیا دیوان مزبور در رسیدگی به این قضیه به صورت مستقلانه عمل نموده است یا خیر و هم چنین تبیین علل عدم موفقیت دیوان در اجرای حکم جلب «عمر البشیر» رئیس جمهور سودان می باشد تا با یک نتیجه گیری منطقی از این قضیه، علل عدم اجرای حکم جلب «عمر البشیر» توسط دیوان روشن گردد و با از میان بردن موانع موجود و جلب همکاری کشورها و مجامع بین المللی، تلاشهای دیوان بین المللی کیفری در این باره به ثمر بشیند و صلح و عدالت در دارفور سودان بار دیگر محقق شود.
سابقه و پیشینه تحقیق:
در رابطه با موضوع حاضر (استقلال دیوان بین المللی کیفری در پرتو قضیه دارفور) منبعی که به صورت مستقل و کامل به این موضوع و تحلیل عملکرد و اقدامات صورت گرفته از جانب دیوان در این رابطه پرداخته باشد وجود ندارد اما در رابطه با خود بحران دارفور و زمینه های شکل گیری آن و هم چنین نقش و ارتباط سازمان ملل متحد در حل این بحران چند مقاله و پایان نامه نگاشته شده است که در نوشتار حاضر از این منابع نیز استفاده گردیده است.
روش تحقیق:
روش تحقیق توصیفی- تحلیلی می باشد و تمام اطلاعات به کار گرفته شده در مجموعه حاضر به شیوه کتابخانه‌ای و با بهره گرفتن از کتب و مقالات مختلفی که در این زمینه نگاشته شده اند گردآوری شده است. لازم به ذکر است که در تحقیق حاضر اسناد و رویه ها نیز مورد توجه قرار گرفته اند و با تجزیه و تحلیل داده ها به بررسی مسائل مورد بحث پرداخته شده است.
سامانه تحقیق:
تحقیق حاضر مشتمل بر چهار فصل می باشد که در فصل اول به ارائه توضیحاتی از مفاهیم، مبانی و پیشینه موضوع پرداخته شده است تا زمینه جهت ورود به مباحث اصلی طی فصول آتی فراهم آید. پس از آن در فصل دوم تحت عنوان استقلال دیوان با نظر به ساختار، ارکان و تشکیلات آن، به تبیین ساختار و ارکان دیوان بین‌المللی کیفری طبق اساسنامه آن و نقش هر یک از این ارکان در تضمین استقلال محکمه مزبور پرداخته شده است.
در فصل سوم پس از ارائه توضیحاتی که در طی فصل قبل از ساختار و ارکان دیوان به عمل آمد به ذکر اهمیت تعامل و همکاری دولتها و سازمانهای بین المللی به ویژه سازمان ملل متحد با این دیوان و تأثیر این ارتباط و همکاری بر استقلال نهاد مزبور پرداخته شده است و در نهایت در ضمن فصل چهارم به چگونگی ارجاع وضعیت دارفور سودان به دیوان توسط شورای امنیت سازمان ملل متحد و ارزیابی عملکرد دیوان بین المللی کیفری در چارچوب رسیدگی به این قضیه و هم چنین اهمیت وجود همکاریهای بین المللی در این راستا اشاره شده است.
فصل اول:
مفاهیم، مبانی و پیشینه موضوع
مبحث اول: تعاریف
در این بخش ضروری است تا پیش از ورود به مباحث اصلی، نسبت به مفاهیم ابتدایی و اولیه آشنایی مختصری حاصل آید لذا در این قسمت به ارائه تعاریف و مفاهیم ضروری در این راستا می پردازیم تا زمینه جهت ورود به مباحث اصلی در طی فصول آتی فراهم آید.
گفتار اول: تعریف استقلال
الف) تعریف لغوی
استقلال^[۲] در لغت به معنای عدم وابستگی، زیر نفوذ چیزی یا جایی نبودن، ضابطه امر خویش بودن، به خودی خود به کاری بر ایستادن بدون شرکت دیگری می باشد.^[۳]
ب) تعریف اصطلاحی
از واژه استقلال تعاریف مختلفی به عمل آمده است که در ذیل به ذکر چند نمونه از این تعاریف خواهیم پرداخت.
«منظور از استقلال این است که اعضای دادگاه از جانبداری یکی از دو سوی دعوی، دادستان، متهم و یا قصد زیان رساندن به شخص متهم به دور باشند. استقلال هم چنین جدایی میان مقامات اداری توقیف کننده متهم و بازجویی از دادگاه است».^[۴]
«استقلال قضایی در اصطلاح عبارتست از اینکه دادرسان در صدور رای، تنها قانون و وجدان را حاکم بر اعمال خود قرار دهند و توجهی به دستورها، نظرها و خواسته های دیگران نداشته باشند. از هیچ مانعی نهراسند و بیم انفصال، تنزیل رتبه و مقام، تغییر محل خدمت و موقعیت شغلی به خود راه ندهند».^[۵]
«در مقررات بین المللی حقوق بشر مربوط به دادرسی عادلانه، و نیز در مقررات دادگاههای کیفری بین‌المللی که استقلال و بی طرفی دادگاه یا قضات شرط شده، واژه استقلال به طور صریح تعریف نشده است، و آنچه تکرار گردیده این مضمون است که دعاوی مدنی یا اتهامات کیفری باید توسط دادگاه یا دیوانی مستقل و بی طرف رسیدگی شود، یا آنکه قضات باید مستقل باشند. لیکن با توجه به تضمین‌هایی که برای استقلال پیش بینی شده و یا موانعی که برای آن برشمرده شده است می توان مفهوم آن را به معنای مصونیت از نفوذ و کنترل سیاسی یا اجرایی تعبیر نمود».^[۶]
هر گاه مراجع و قدرتهایی در پی آن باشند تا با نفوذ وتأثیرگذاری بر دادگاه یا قضات رأی و تصمیم آنها را متاثر سازند، و دادگاه یا قضات فاقد ابزار و تضمین های لازم برای مصون ماندن از چنان تأثیری باشند، فاقد استقلال خواهند بود.^[۷]
گفتار دوم: ضرورت وجود استقلال قضایی
با گسترش دمکراسی در کشورها، حکومت ها دیگر نمی توانند مانند پیش در زندگی بشر مداخله خودسرانه داشته باشند یا حتی با سوء استفاده از قدرت، با وضع قوانین دادرسی تبعیض آمیز در مقام توجیه اقدامات خود برآیند. امروزه، به تبع تحول مفهوم حاکمیت سیاسی کشورها،‌ دادرسی کیفری نیز مفهوم و ویژگی های نوین یافته و در جهت عادلانه شدن قدم برمی دارد. امروزه از دادرسی عادلانه^[۸] به منزله حقی بشری سخن می رود و از جمله مولفه های دادرسی عادلانه، رعایت اصل بی طرفی در فرایند دادرسی است.
بی طرفانه بودن دادرسی شرط لازم ولی ناکافی برای عادلانه بودن دادرسی است. عادلانه بودن دادرسی علاوه بر بی طرفانه بودن، علنی، قانونی و مستقل بودن دادگاه را نیز لازم دارد.^[۹]
بنابراین حق محاکمه شدن توسط یک دادگاه مستقل و بی طرف، امروزه به یکی از اساسی ترین حق های بشری تبدیل شده است که در بسیاری از مقررات بین المللی حقوق بشر از جمله مواد ۱۰ و ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر، ماده ۱۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر مورد تأکید قرار گرفته است.
در ماده ۱۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر چنین آمده است: